جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص99

استيفائها متى تمكن منها (1) والفرض أن الثابت في ذمته المثل، ودعوى اعتبار المكان في مثليته واضحة المنع لغة وشرعا وعرفا.

نعم يتجه بناءا على ذلك أنه ليس للمالك الامتناع لو بذله الظالم في غير بلد الظلم وإن اقتضى ضررا على المالك لقلة القيمة مثلا، وإن تردد فيه في جامع المقاصد ولم يرجح.

بل قد ينقدح من ذلك أن على الغاصب ضمان المثل وإن خرج بالزمان أو المكان عن التقويم، كما لو أتلف عليه ماء في مفازة ثم اجتمعا على نهر، أو أتلف عليه جمدا في الصيف ثم اجتمعا في الشتاء، وإن ذكر فيه في القواعد احتمالين، ثانيهما أن عليه قيمة المثل في تلك المفازة أو الصيف من دون ترجيح، بل في الدروس قوة الاحتمال الثاني، بل لعله خيرةالفخر، بل هو خيرة الفاضل في التذكرة، بل في جامع المقاصد نسبته إلى اختيار الاصحاب وغيره وأنه لا محيد عنه، وإن كنا لم نعثر على من تعرض له بالخصوص غير من عرفت.

لكن قد عرفت أن الثابت في ذمته المثل، كما هو مقتضى إطلاق الفتاوى ومعقد الاجماع، والمكان والزمان لا مدخلية له في حقيقة المثلية، وقاعدة الضرار مشتركة بينه وبين المالك، وأخذه بأشق الاحوال إنما هو في رد العين المغصوبة لا المثل، ولذا صرح في جامع المقاصد بل لعله ظاهر غيره أيضا بعدم ضمانه غير المثل لو بقي له قيمة في الجملة في غير المكان المزبور، وإنما ذاك حيث لا يكون له قيمة.

على أن المتجه بناء على ذلك ضمانه المثل في أقرب الاماكن والازمنة إلى النهر والشتاء، لا قيمته في ذلك المكان والزمان.

(1) الوسائل – الباب – 29 – من أبواب فعل المعروف – من كتاب الامر بالمعروف والبحار ج 75 ص 1