جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص98

وتعذر أدائه حال التلف لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، فان عدم التمكن من وفاء الدين لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، وحينئذ لم يكن للتقييد المزبور فائدة.

ولعله لذا تركه، المصنف بل قيل والمبسوط والتحرير والارشاد والدروس، بل في الاخير ما هو كالصريح في ذلك، قال: ” فان تلففعليه ضمان المثل، فان تعذر فقيمته يوم الاقباض، سواء تراخى بتسليم المثل عن تلف العين أم لا ” والله العالم.

ولو أتلف الغاصب مثليا وظفر به المالك في غير مكان الاتلاف فعن ابن إدريس أن له إلزامه به في ذلك المكان وإن كان هو أعلى قيمة من مكان الغصب وكان حمله يحتاج إلى مؤونة، قال (لانه الذي يقتضيه عدل الاسلام والادلة وأصول المذهب) ووافقه الفاضل وولده والشهيد والكركي لان وجوب رد المظلمة فوري، ولا تراعى مصلحة من حقه أن يؤخذ بأشق الاحوال.

لكن عن المبسوط ما حاصله على طوله أنه إذا اختلفت القيمة فللمالك قيمته في بلد الغصب أو يصبر حتى يصل إليه ليستوفى ذلك للضرر المنفي، قيل: وهو المحكي عن القاضي والشافعي.

ونوقش بمنافاته لفورية الحق، وبأن تأخير الاداء ورد المظلمة ضرر على المالك، والضرر لا يزال بالضرر، بل قيل: إذا تعارض الضرران فالترجيح لنفي ضرر المالك، إذ الضرر المنفي إنما هو من شرع الحكم،والغاصب هنا أدخله على نفسه، مضافا إلى أنه يؤخذ بأشق الاحوال، وإلى إطلاق ما دل على وجوب رد المظلمة (1) وعلى تسلط المظلوم على

(1) الوسائل – الباب – 78 – من أبواب جهاد النفس – من كتاب الجها