جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص67

لقوة المباشر على السبب كفتح الباب، وقد أشار اليهما المصنف بقوله: (ولا كذلك) الحكم (لو فتح بابا على مال فسرق أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق) بل لم أجد خلافا في الاول منهما وإن أشعر به نسبته إلى المشهور في الكفاية إلا أنا لم نتحققه، بل لعل الثاني أيضا كذلك (لان التلف بالمباشرة لا بالسبب).

نعم قيد الاخير في محكي التذكرة وجامع المقاصد والكفاية بما إذا لم يكن آبقا، لكن في التذكرة في الضمان حينئذ إشكال، من حيث استناد فعله إليه، فكان مباشرا، ومباشرته معتبرة، لانه عاقل، ومن حيث أن المالك قد اعتمد ضبطه، فاطلاقه إتلاف عليه، فكان كحل المجنون والدابة، فلا شك في صدق السببية، وليس هناك مباشر يمكن أخذ الحق منه، وكونه قادرا على التحفظ مع عدمه لا ينفع، وهذا أقوى لمكان التسبيب، كما يأتي في غصب الحر مع صدق التصرف في مال الغير،ولانه بهذه العادة قد أشبه الدابة ونحوها، وفيه أنه مناف لقاعدة تقديم المباشر على السبب.

هذا وفي الدروس ” ولو فتح بابا على عبد محبوس فذهب في الحال ضمنه عند الشيخ، ونقل عن كل العامة عدم الضمان، ولا فرق بين كونه عاقلا أو مجنونا، آبقا أو غير آبق، بالغا أو صبيا “.

ولا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرناه، وقد يستأنس للضمان بما ورد من الضمان باطلاق الغريم (1).

(1) لم اعثر على ما ادعاه مما ورد من الضمان باطلاق الغريم، وقد تعرض هو (قده) لهذه المسالة في ج 26 ص 197 – 198 ولم يستدل بما ذكره هنا، وانما استند في الحكم بالضمان إلى قاعدة (لا ضرر ولا ضرار) وفحوى ما ورد في القاتل الذي رواه في الوسائل – الباب – 15 – من كتاب الضمان – الحديث 1 ولو كان بذلك المضمون رواية خاصة لتعرض لها هناك بطريق اول