جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص61

بل منه يعلم أيضا قوة القول بالضمان مع انتفاء أحد الامرين، كما هو مقتضى اشتراط عدمه بهما في بعض العبارات، بل هو صريح المحكي عن التحرير واللمعة، بل والكفاية وإن اعتبر الظن القوي فيها.

بل والدروس وإن اعتبر العلم ولم يكتف بالظن.

وكأنه مال إليه في المسالك فيما لو علم التعدي وتركه اختيارا وإن كان فعله بقدر حاجته، قال: ” لان ترك قطعه مع علم التعدي إلى الغير وقدرته على قطعه تعد محض، نعم مع عدم العلم ولا الظن قد يشكل الضمان على تقدير تجاوز الحاجة، لان فعله مأذون فيه على التقدير،ولا تفريط ” قلت: قد عرفت صدق الاتلاف عليه وإن كان مأذونا غير مفرط.

وحينئذ فظاهر قول المصنف: (مع علمه أو غلبة ظنه أن ذلك موجب للتعدي إلى الاضرار) كالفاضل في القواعد والارشاد لا يخلو من نظر، ولعل المراد بالظن في كلامهم ما يشمل قضاء العادة بسريانه كما لو كان الهواء شديدا بحيث يحمله إلى ملك الغير وإن اتفق عدم شعوره بذلك لبلادة أو غيرها.

وفي القواعد في كتاب الديات ” وإن كان الهواء عاصفا ولا حائل أو أجج أكثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز ضمن ” ونحو ذلك ما عن غصب التذكرة.

وظاهره الاكتفاء بعصف الهواء عن غلبة الظن.

والتحقيق ما عرفت من كون المدار على صدق الاتلاف حقيقة ولو بالتوليد إن لم يكن إجماع على خلافه، من غير فرق بين التجاوز في الحاجة وعدمه، وبين العلم أو الظن بالتعدي وعدمه، نعم لو كان ذلك منالتسبب لم يكن عليه ضمان ما لم يعلم التعدي أو يغلب على ظنه ولو