جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص37

بعدم ضمان الحر بالغصب، وأنه إنما يضمن عينا بالجناية عليه مباشرة أو تسبيبا (و) منفعة بالاستيفاء أو تسبيبا على الوجه الذي سيأتي إنشاء الله.

بل (لو أصابه غرق أو حرق أو) غيرهما فضلا من أن يصيبه (موت في يد الغاصب من غير تسبيبه لم يضمنه) للاصل، كما عن مبسوط الشيخ وإيضاح الفخر وغيرهما، بل في المسالك نسبته إلى الاشهر بل عن الكفاية إلى المشهور (و) ان كنا لم نتحققه.

بل (قال) الشيخ (في كتاب الجراح) من المبسوط:(يضمنه الغاصب إذا كان صغيرا) أو مجنونا (وتلف بسبب، كلدغ الحية والعقرب ووقوع الحائط).

بل في الدروس ومحكي الخلاف والمختلف هو قوي، وعن المقتصر هو حسن، بل عن التبصرة وتعليق الارشاد وغيرهما اختياره، وهو المحكي عن أبي حنيفة أيضا، ولا ترجيح في النافع وكشف الرموز والتحرير والارشاد والتذكرة في موضع منها.

وغاية المراد والتنقيح والمهذب البارع والروضة على ما حكي عن بعضها.

نعم لا وجه ظاهر يقتضي الضمان، إذ دعوى كونه بغصبه صار سببا شرعا لتلفه كحفر البئر واضحة المنع.

والخبر (1) ” من استعار حرا صغيرا فعيب ضمن ” لا جابر له ولا عامل به، ومناسبة الضمان للعدوان – بل عدمه يفضي إلى الاحتيال في قتل الاطفال – مجرد اعتبار، والضمان في نقل المملوك الصغير والمجنون إلى المسبعة أو المضيعة كما عن التذكرة لا يقتضي الضمان في الفرض، لظهور التسبيب فيه بخلافه.

ومن الغريب ما عن الفاضل من الجزم في موضع من محكي التذكرة

(1) الوسائل – الباب – 12