جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص31

وكأن ما في المسالك مأخوذ مما في التحرير، قال فيه: ” لو غصب الامة الحامل كان غاصبا للحمل، فلو تلف الحمل ألزم بقيمته، بأن يقوم الامة حاملا وغير حامل، ويلزم بالتفاوت، ولو تلف بعد الوضع ألزم بالاكثر من قيمته وقت الولادة إلى يوم التلف، وكذا البحث في الدابة الحاملة.

وعلى كل حال فلا إشكال في ضمان الحمل والحامل في الفرض.

بل في التذكرة والتحرير (وكذا يضمن حمل الامة المبتاعة بالبيع الفاسد) لعموم ” على اليد ” (1) لكن في القواعد والدروس وجامع المقاصد والمسالك وغيرها عدم الضمان، لعدم كونه مبيعا حتى يضمن بقاعدة ما يضمن بصحيحه، فهو حينئذ أمانة في يد المشتري.

وفيه أنه مع فرض عدم إذن من المالك إلا الاذن البيعية التي فرض عدمها يتبين الفساد، فيتجه الضمان حينئذ لعدم الاذن، والاصل الضمان، وقاعدة ما يضمن بناء الضمان فيها على ذلك، وإلا فهي ليست من أسبابه من حيث نفسها، وحينئذ فلا حاجة إلى ما في الدروس من حمل القول بالضمان على إرادة اشتراط دخول الحمل.

نعم لا وجه للقول بضمان حمل المقبوض بالسوم مع فرض كون السوم على الحامل دون الحمل كما صرح به غير واحد، لكونه أمانة صرفة في يده، وضمان الحامل على خلاف مقتضى القواعد، فيقتصر عليه.

لكن عن التذكرة التصريح بضمانه أيضا.

ويمكن حمله على المفروض دخوله في السوم مع الحامل أو يقال بأنه مقتضى عموم ” على اليد ” الذي

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص 9