جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص28

فهو غاصب، وإن قصد النظر إليه ففي كونه غاصبا الوجهان ” مع أن منشأ الوجهين المذكورين في كلامه سابقا الشك في أن الغصب الاستقلال أو الاستيلاء، وهما معا في الفرض حاصلان.

نعم يمكن الشك في كون المراد بالاخذ المستفاد من قوله ( صلى الله عليه وآله ): ” على اليد ما أخذت ” الاستبداد بالشئ كالمالك أو الاعم منه ومما يشمل الاخذ للنظر ونحوه، الظاهر الثاني، بل لعله الموافق لكلمات الاصحاب في غير المقام التي لا تخلو من تشويش نشأ من إطناب الشافعية في تنقيح أفراد الغصب عرفا، ولعله لانه من حيث كون الغصب سببا للضمان عندهم.

وأما نحن فقاعدة اليد أعم عندنا منه، ومساوية له في كيفية الضمان بالآفة السماوية وغيرها وإن كان هو أيضا سببا لقوله (عليه السلام) في الخبر السابق (1): ” كل مغصوب مردود “.

نعم ينبغي تنقيح قاعدة اليد، ولا يخفى عليك بعد الاحاطة بما ذكرناه تحقيق القول فيها، وأنه لابد في الضمان من إثباتها، لانه هو معنى الاخذ، لكن يكفي فيه الاخذ المشترك ولو مع المالك، كما عرفت البحث فيه، والاولى من ذلك إيكاله إلى العرف، والتمسك في محال الشك فيه بأصل البراءة ونحوه كما سمعته في الغصب والقبض، والله العالم.

(وكذا لو مد بمقود دابة فقادها) بقصد الاستيلاء عليها أو ساقها كذلك (ضمن) وإن كان مالكها حاضرا لكن غير مثبت يده عليها، لانه حينئذ غاصب بمعنى مستقل باثبات يده ومستول ومحتو (و) آخذ.

االوسائل – الباب – 1 – من ابواب الانفال – الحديث 4 من كتاب الخمس وفيه (الغصب كله مردو