جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص26

ما استوفاها المالك، من غير فرق بين ما استوفاها وما لم يستوفها، لان يده ضمان على العين وعلى المنفعة، بل القائل بالتنصيف يضمنه منفعة النصف وإن لم يستوفها.

بل قد يظهر لك بالتأمل فيما ذكرناه ما ذكره غير واحد من التفريععلى القول بالتنصيف – منهم الفاضل المقداد في التنقيح – أنه لو كان المالك أكثر من واحد هل يلزم الغاصب النصف أيضا أو بالنسبة فلو كان إثنين لزمه الثلث، وثلاثة لزمه الربع ؟ الاقرب الاخير كما لو تعدد الغاصب.

والتحقيق يقتضى الضمان على نسبة ما استولى عليه واستقل به إن نصفا فنصف وإن ثلثا فثلث وإن ربعا فربع، وهكذا.

وظاهره كون التحقيق غير ما جعله الاقرب أولا.

وفي الرياض أن ظاهر العبارة ونحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في ضمانه النصف بين وحدة المالك وتعدده، ويحتمل تخصيصها بالصورة الاولى والرجوع في الثانية إلى الضمان بالنسبة، ثم حكى ما سمعته من التنقيح، وقال: هو جيد.

قلت: قد عرفت أن ضمان العين يتبع اليد والاستيلاء، فمع فرض صيرورتها أجمع تحت يده على وجه لا ينافي كونها مع ذلك تحت يد المالك يتجه ضمان الجميع، نعم لو فرض تصور كون الداخل تحت يده النصف مشاعا أو الثلث كذلك من دون تصرف في الجميع اتجه حينئذضمان ذلك عليه خاصة.

وأما المنفعة فيضمن منها منفعة ما كان في يده من غير فرق بين ما استوفاه وغيره عدا ما استوفاه المالك، نعم لو فرض كون ما في يده النصف ولكن نسبة انتفاعه بها إلى انتفاع المالك ثلثان وثلث اتجه حينئذ ضمان النصف للعين والثلثين للانتفاع.