جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص23

كل منهما غاصبا، كما ان كلا منهما ضامن في الاول وان لم يكن الجاهل غاصبا، لعدم علمه بالحال الا انه ضامن باثبات اليد واستيلائه على مال الغير بغير حق في الواقع، فهو كالغاصب في ضمان العين والمنفعة وان لم يسم غاصبا اصطلاحا، لان ضمان المأخوذ باليد بعد فرض تحقق صدقه عرفا لا يتوقف مع ذلك على صدق الغصب معه، لعموم قاعدةاليد، فنفي الضمان من بعضهم هنا عما لم يتحقق فيه الغصب وان تحقق فيه اثبات اليد لا وجه له، أو يراد منه نفيه من حيث الغصب.

وعلى كل حال (فلو سكن الدار مع مالكها قهرا لم يضمن الاصل) أي جميع الدار، لعدم استقلاله لاثبات اليد، بل مقتضى اطلاقه عدم الفرق بين ضعف المالك وقوته، لان الفرض عدم رفع يده، بل هي باقية على نحو ما لو كان قويا.

(و) من هنا (قال الشيخ: يضمن النصف) مع فرض تساوى يديهما على الدار، وتبعه الاكثر بل المشهور، بل لا نجد فيه خلافا محققا.

(و) لكن في المتن وتبعه بعض من تأخر عنه (فيه تردد، منشأه عدم الاستقلال من دون المالك) فلا يتحقق الغصب الذي هو الاستقلال باثبات اليد، ولم نجده لاحد ممن تقدمه فضلا عن الجزم بعدمه، وإن حكاه المصنف في النافع قولا، بل عن التنقيح نسبته إلى المبسوط إلا أنا لم نتحققه، وعلى تقديره فهو واضح الفساد، ضرورةصدق الغصب بذلك عرفا المقتضي لاعتبار الاستيلاء فيه دون الاستقلال أو للقول بتحققه هنا ولو بالنسبة إلى النصف.

ودعوى اعتباره فيه على معنى رفع يد المالك ولو على جهة المشاركة واضحة الفساد، لان العرف أعدل شاهد بخلافها، بل مقتضى ذلك عدم