جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج36-ص214

والتوجيه الثاني كما في المسالك أن على كل واحد نصف قيمته يوم جنايته، لان الجناية إذا صارت نفسا دخل أرشها في بدل النفس، وكل واحد منهما لم يضمن إلا نصف النفس، فلا يدخل فيه إلا نصف الارش ولا يدخل النصف الآخر فيما ضمنه الآخر، ولذلك لو قطع يدي رجل فسرى دخل أرش اليد في بدل النفس، ولو قطعهما ثم قتله غيره لم يدخلأرش اليد في بدل نفس ضمنها الآخر، ثم يرجع الاول على الثاني بنصف أرش جنايته، لانه جنى على النصف الذي ضمنه الاول وقومناه عليه قبل جنايته، ومن غرم شيئا بكمال قيمته له أن يرجع بما جنى عليه بما ينقصه، ألا ترى أن من غصب ثوبا وجنى عليه آخر فخرقه ثم تلف الثوب وضمن المالك الغاصب تمام القيمة فانه يرجع على الجاني بأرش التخريق، وإذا رجع عليه كذلك استقر على كل واحد منهما خمسة، وعلى هذا فالمالك مخير في نصف دينار بين أن يأخذه من الاول أو الثاني، فان أخذه من الاول رجع على الثاني، وان أخذه من الثاني استقر عليه، وحصل التسوية بينهما على التقديرين.

وفيه ما لا يخفى من الفرق بين الفرض وبين الثوب الذي ضمانه باليد ولو تلف بآفة سماوية، بخلاف الفرض الذي لا ضمان فيه إلا للجناية إذ الدابة في يد مالكها، فلا وجه لرجوع الاول على الثاني بشئ، ضرورة تساويهما بسبب الضمان الذي هو الجناية، لقاعدة الاتلاف

و

غيرها كما

هو

واضح.

وكيف كان فقد ضعف هذا الوجه بأنه

حيف

وظلم

على الثاني

لانه جنى على ما هو أقل من قيمته، وضمن كالجاني على الازيد قيمة، وبأنه مبني على عدم دخول الارش في بدل النفس، وهو خلاف القول المنصور، لان بدل النفس مشتمل عليه، فلو لم يدخل