جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص346

قابلية الملك والملك عليه.

نعم الاقوى وفاقا للفاضل وولده والكركي والشهيدين والاصبهاني وغيرهم ثبوت الارش له ما لم يزد عن قيمته، وإلا كان له مقدار القيمة، لقوله عليه السلام (1): ” لا يجني الجاني على أكثر من نفسه ” ومساواته للحر إنما هو في ثبوت مال فيذمته لا في مقدار الارش، فما عن بعض – من ثبوته في ذمته ولو أضعاف قيمته بل قيل إنه مقتضى إطلاق المصنف الارش بل قد يؤيده كلامه في المسألة الثانية – واضح الضعف.

وعلى كل حال فان وفي ما في يده بالارش ومال الكتابة وفي الحقين وعتق، وكذا إن قصر عنهما معا، ولكن يفي بمال الكتابة ورضي السيد بالاداء عنه وبقاء الارش، وإلا فقد سمعت سابقا ما ذكروه من تسلط المولى على أخذ ما في يده وتعجيزه عن مال الكتابة، فيرجع حينئذ رقا، وعرفت البحث فيه إن لم يكن إجماعا.

ولو لم يكن في يده مال أصلا عجزه المولى إن شاء وسقط أرشه حينئذ، لعدم ثبوت مال له في ذمة عبده، مع احتماله ويتبع به بعد العتق إن حصل، لثبوته في ذمته، وهو قابل لذلك، والاصل بقاؤه، والمسلم من عدم ثبوت المال له في ذمة عبده إنما هو في الابتداء لا الاستدامة، أللهم إلا أن يكون إجماعا وأولى من ذلك في الثبوت ما لو أعتقه بعد جنايته أو أبرأه من مال الكتابة ولم يكن في يده شئ، لاصالة بقائه حال الحرية التي هي أولى بالثبوت من حاله الاول.

فما عساه يقال: بل ربما كان ظاهر بعض اختياره – من سقوط الارش حينئذ بل صريح الدروس ذلك لانه أزال الملك عن الرقبة التي كانت متعلق الارش باختياره ولا مال غيرها – واضح الفساد، ضرورة اقتضائه السقوط أيضا لو أدى مال الكتابة سابقا على دفع الارش إذا كان ما في يده يفي بهما، واحتمال الفرق – بأن

(1) الوسائل الباب – 33 – من أبواب القصاص في النفس الحديث 10 من كتاب القصاص.