جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص326

وقاعدة ” تلف كل مبيع قبل قبضه من مال بائعه ” – لو سلم جريانها في المقام باعتبار تنزيل إعسار العبد بما عليه بمنزلة تلف المبيع مع عدم جريانها في غير البيع من النواقل – إنما تقتضي الانفساخ من حينه لا من الاصل، والفرض صيرورة العبد حرا يدفع عوض ما عليه للسيد، فإذا فرض الانفساخ عاد عوض المشتري إليه، وعاد ما في ذمة المكاتب للسيد، إلا أن المفروض تحرره، فيكون نحو ما سمعته في (من خ ل) الاقالة في الضمان لا أنه يعود رقا للسيد.

أللهم إلا أن يقال: فرق واضح بينه وبين الضمان الذي هو انتقال ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن وإن ثبت مثله في ذمة المضمون عنه للضامن إذا كانباذنه بخلاف البيع، فانه لم يخرج به المال عن كونه مال الكتابة وإن باعه السيد، فيصدق مع فرض إعسار العبد عجزه عنه، فيتحقق عنوان الخيار للسيد وإن لم يكن المال له، فإذا اختار الفسخ ورجع العبد رقا ذهب مال المشتري، فيطالب السيد به أو لم يذهب بل يبقى العبد مشغول الذمة به كما سمعته من الوجهين.

لكنه كما ترى لا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرناه من أن الاصل اللزوم في العقد، والثابت من الخيار في المشروطة مع العجز عن أداء مال الكتابة للسيد لا مطلقا وإن ملكه غيره، فالمتجه حينئذ عدم الفسخ، نعم في انعتاق العبد كما ذكرناه أو يبقى إلى أن يؤدي وجهان، فتأمل.

وكيف كان فعلى القول ببطلان بيع مال الكتابة أو فرض فساد البيع من وجه آخر لا يجوز للمكاتب تسليم النجوم للمشتري، وليس له مطالبته بها، لعدم استحقاقه لها، بل هي باقية على ملك السيد، بل لا يحصل عتقه إلا بدفعها إليه كما عن الشيخ والاكثر.

وقيل: يحصل أيضا بتسليمها إلى المشتري وإن لم يكن مستحقا لها، لان السيد سلطه على القبض، فهو كما لو وكل وكيلا في القبض.

وفيه ما عرفته غير مرة من عدم اقتضاء البيع الفاسد ذلك، ولذا يكون مضمونا عليه لو تلف في يده، بل لعل الاقوى ذلك، حتى لو قال للمشتري بعد البيع: