پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص221

وكيف كان فلا خلاف بيننا نصا وفتوى في أنه (يجوز الرجوع فيه) بل الاجماع بقسميه عليه، بل المحكي منهما مستفيض إن لم يكن متواترا، ولا فرق فيه عندنا بين أن يكون (قولا كقوله: رجعت في هذا التدبير) أو نقضته أوفسخته أو نحو ذلك (وفعلا) يدل على قصده الرجوع (كأن يهب) وإن لم يقبض (أو يعتق أو يقف) وإن لم يقبض (أو يوصي) به خلافا للشافعي في أحد قوليه (سواء كان) التدبير (مطلقا) بأن علقه على مطلق الموت (أو مقيدا) بالموت في سفره أو مرضه، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة، فخص الجواز بالثاني.

(وكذا لو باعه بطل تدبيره) وإن لم يقصد به الرجوع، لاقتضاء البيع خروجه عن ملكه المنافي لبقاء تدبيره.

(وقيل: إن رجع في تدبيره ثم باع صح بيع رقبته، وكذا إن قصد ببيعه الرجوع وإن لم يقصد مضى البيع في خدمته دون رقبته وتحرر بموت مولاه،) وظاهره اختصاص الخلاف في البيع إذا لم يقع رجوع قبله ولم يقصد به الرجوع.

ونحوه الفاضل في القواعد وإن لم يذكر القيد الثاني، قال فيها: ” ويجوز الرجوع في التدبير قولا أو فعلا، فلو وهب وإن لم يقبض أو أعتق أو وقف أو أوصى به أو باعه على رأي أو رهنه بطل التدبير، مطلقا كان أو مقيدا، ويصح العقد وإن لم يرجع في التدبير، وسواء قصد ببيعه الرجوع أولا، وهل يبطل التدبير بالعقودالفاسدة ؟ الاقرب ذلك إن لم يعلم فسادها أو قصد الرجوع، وقيل: لا يبطل التدبير بالبيع إذا لم يرجع فيه، بل يمضي البيع في خدمته دون رقبته “.

وفي التنقيح ” لا خلاف أنه مع تقدم الرجوع القولي أو التصريح بقصد الرجوع ببيعه أنه يبطل التدبير، ومع عدم الامرين إن صرح ببيع رقبته أو هبتها كذلك وإن صرح ببيع منافعه أو هبتها لم يكن رجوعا، وتحرر بموت سيده أما مع الاطلاق فأكثر الاصحاب قالوا بانصراف البيع والهبة إلى منافعه، وأنه لا يبطل