جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص121

الملامسة) وغيرها من ضروب الاستمتاع، لاطلاق أدلة الظهار الممكن تحقق فائدته بامتناع غير الوطء من الاستمتاع نعم لو قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار، لعدم فائدته، بل في المسالك ” هذا كله إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة، وإلا لم يقع منهما مطلقا، حيث لا يتحقق منهما الدخول ” قلت: قد يفرض عروض ذلك لهما بعد الدخول، والامر سهل.

وزاد في القواعد الخنثى، واورد عليه بأنه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجل زيادة، فلا يتحقق الوطء الصادر من الرجال الذي هو مناط الظهار.

وفيه أنالمتجه عدم جواز تزويج الخنثى المشكل من أصله، لعدم العلم بكونه رجلا، ويمكن أن يريد العنين من الخنثى في كلامه، لغلبة التعنين في الخناثي، والله العالم.

(وكذا يصح الظهار من الكافر) وفاقا للاكثر نقلا إن لم يكن تحصيلا، لاطلاق الادلة (و) لكن (منعه الشيخ) وتبعه القاضي وسبقه الاسكافي فيما حكي عنهما، بل ظاهر مبسوط الاول الاجماع عليه (التفاتا إلى تعذر الكفارة) منه التي هي من لوازم الظهار إذ هي عبادة لا تصح منه، وإلى أنه حكم شرعي فكيف يصح ممن لا يقر به (و) لا ريب في أن (المعتمد) المزبور لهم في المنع (ضعيف) غير صالح لتخيص العموم، وذلك (لامكانها) أي الكفارة منه (بتقديم الاسلام) القادر عليه، ولذلك كان مكلفا بالفروع.

وما يقال من أن الذمي يقر على دينه فحمله على الاسلام لذلك بعيد، وأن الخطاب على العبادة البدنية لا يتوجه على الكفار الاصلي ففي المسالك ” أنه اجيب عنه بأنا لا نحمل الذمي على الاسلام ولا نخاطبه بالصوم، ولكن نقول: لا نمكنك من الوطء إلا هكذا، فإما أن يتركه أو يسلك طريق الحل ” قلت: هذا مع الترافع إلينا.

وإنما الكلام في صحة وقوعه من الكافر وترتب حكمه عليه، ولا ريب في صحته وترتب أحكامه عليه بناء على تكليفه بالفروع أقر بالشرع أو لم يقر إذ ذلك من باب الاسباب التي لا تفاوت فيها بين المقر والمنكر، هذا إن لم نقل بصحة