جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص55

المعاوضة حقيقة بطلان أصل الطلاق، لمعلومية بطلان المعاوضة ببطلان العوض الذى هو أحد أركانها، ولذا قال في المسالك من غير نقل خلاف: ” إنه إن كان الواقع خلعا بطل، وإن قلنا: إنه طلاق فلا يكون رجعيا، لان ماهيته لاتتحقق بدون صحة البذل عندنا ” وإن كان قد يناقش بأن عدم صحته خلعا لا ينافي صحته طلاقا فالاولى تعليله بعدم وقوع الطلاق بلفظ ” خلعت ” بل هو كناية في غير الخلع من الطلاق، وفيه التأمل الذى ذكرناه سابقا.

المسالة (الثانية:) (لو خالعها والاخلاق ملتئمة) أي لاكراهة بينهما (لم يصح الخلع ولا يملك الفدية) بلا خلاف ولا إشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا إلى السنة (1) المستفيضة أو المتواترة التي قد مر كثير منها، بل وظاهر اعتبار الخوف من عدم إقامة حدود الله تعالى (2) المنتفي في الفرض.

(ولو طلقها والحال هذه بعوض لم يملك العوض، و) لكن (صح الطلاق، وله الرجعة) مع فرض كون مورده رجعيا، وإلا كان بائنا أو باطلا على البحثالسابق بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى النصوص المستفيضة على عدم حمل أخذ شئ منها مع عدم الكراهة.

هذا ولكن في المسالك بعد أن ذكر الحكم الاول قال: ” هذا بالنسبة إلى الخلع، وأما الطلاق بعوض فمقتضى كلام المصنف والجماعة كونه كذلك، لاشتراكهما في المعنى، بل عده في المبسوط خلعا صريحا حيث قسمه إلى واقع بصريح الطلاق، وإلى واقع بغيره، وجعل الاول طلاقا وخلعا، وجعل الخلاف في

(1) الوسائل الباب – 1 و 2 – من كتاب الخلع والمباراة.

(2) سورة البقرة: 2 – الاية 229.