جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص48

علم الولي بالحال ففي المسالك وغيرها ” رجع على المختلعة بمثلها أو قيمتها، لحصول التلف قبل قبض المستحق للقبض، ولو علم وتركها في يده حتى تلفت مع تمكنه من قبضها ففي ضمان الولي أو الدافع وجهان، أجودهما الثاني وإن أثم الولي بتركها في يده.

وإن كان الخلع على دين رجع الولي على المختلعة بمثله، لانه لم يجر قبض صحيح تحصل به البراءة، وتسترد المختلعة من السفيه ما سلمته إليه، فان تلف قبل رده ففي ضمانه له وجهان تقدما في بابه، ولا ضمان هنا على الولى وإن أمكنه انتزاعه منه بغير إشكال، لانه ليس عين الحق.

هذا كله إذا كان التسليم إلى السفيه بغير إذن الولي، فان كان باذنه ففي الاعتداد به وجهان: من أنه تسليم مأذون فيه ممن له الولاية فكان مبرئا، ومن الشك في نفوذ مثل هذا الاذن إذ ليس للولي أن يفوض إلى السفيه الامر في ماله إلا أن يفرض مراعاته له بحيث لا يخرج عن يده، فيتجهالبراءة، وهذا التفصيل حسن، وأطلق في القواعد البراءة مع إذنه، ولا يخلو من إشكال “.

قلت: قد تقدم تحقيق الحال في تصرفات السفيه في بابه، لكن المتجه هنا ضمان السفيه ما دفعته إليه، إذ ليس هو كالمجنون الذي يكون الدافع إليه أقوى في الاتلاف، لانه عاقل، وقد دفع إليه المال على وجه مخصوص لا مجانا، فلا ريب في أنه أقوى من السبب، ومن هنا كان المحكى عن التذكرة نفى البأس عن التضمين مطلقا بعد فك الحجر عنه.

وحينئذ فما في القواعد نحو ما سمعته من المسالك – من أنه ليس لها الرجوع على السفيه بعد فك الحجر عنه، لانها سلطته على إتلافه بتسليمه – لا يخلو من نظر خصوصا مع الجهل بحاله، بل قد يقال: لها المطالبة لوليه بذلك قبل فك الحجر عنه، بل قد يقال بحصول التهاتر قهرا معها، لاشتغال ذمته لها بما اشتغلت ذمتها له، وبذلك يظهر لك أن ما في المسالك وكشف اللثام تبعا للقواعد لا يخلو من غبار فتأمل، هذا (جواهر الكلام – ج 3)