جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص26

والاشبه المنع) عند المصنف والشيخ وغيره من الاصحاب، بل في المسالك ” لم يعرف القائل بالجواز منا ” قلت: لا لان الخلع من عقود المعاوضة، فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوض – كالبيع لو قال: ” بعتك كذا بمأة في ذمة فلان ” – لامكان الجواب عنه بما عرفت من عدم كون المقام منها، خصوصا والمعوض هنا فكها من قيد النكاح، فهو من قبيل الصلح الاسقاطي الذي يصح وقوعه من المتبرع، بل لان المستفاد من الكتاب (1) والسنة (2) مشروعية الفدية منها ولو بواسطة وكيلها، أما المتبرع فيبقى على أصل المنع، إذ قد عرفت أنه لا إطلاق ولا عموم يقتضي مشروعيةهذا القسم من طلاق الفدية المسمى بالخلع وطلاق العوض على وجه تجري عليه أحكامه، من كونه طلاقا بائنا إلا مع رجوعها بالبذل وغيره من أحكامه، ومن هنا كان فرض المقام على وجه الجعالة من الاجنبي خروجا عن البحث، ضرورة عدم جريان أحكام الخلع على ذلك على فرض صحته.

ولافرق فيما ذكرنا بين القول بكون المقام من الفداء أو المعاوضة أو الطلاق أو الفسخ، إذ على كل حال مبنى المشروعية على الادلة الخاصة التي لا شمول فيها للاجنبي، بل ولا للضامن باذنها على الوجه المزبور، فالمتجه منعه حينئذ إن لم يكن إجماعا، إلا أن يرجع إلى الوكالة في القرض في صورة الدفع ونحوه مما يمكن اجراؤه على القواعد الشرعية.

نعم قد يقال فيهما: إن الاية (3) وما شابهها من السنة (4) تقتضي جواز فدائها نفسها بمال الغير مع الاذن على وجه لا رجوع به عليها، وربما ظهور اتفاقهم فيما يأتي على جواز فداء الامة نفسها بمال سيدها مع إذنه، بناء على مساواته لذلك، إذ كونه سيدا لا يقتضي كونه وكيلا أو وليا، وكون البضع له لا ينافي كون مشروعية الفداء بشئ يتبعها بعد العتق.

(1 و 3) سورة البقرة: 2 – الاية 229.

(2 و 4) الوسائل الباب – 1 و 4 – من كتاب الخلع والمباراة.