جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص22

بل لا يبعد الصحة في المقام لو كان القصد من أحدهما خاصة إلى معين وقبل الاخر على ذلك القصد وإن كان مجهولا عنده، لما عرفت من عموم الادلة وإطلاقها السالمين عن قدح مثل هذه الجهالة في مثل هذه المعاوضة، بل أقصاه كونه كبذل ما في الصندوق، نعم لا تجوز في البيع ونحوه مما يشترط فيه العلم للمتعاقدين.

بل لا يبعد الصحة في المقام أيضا مع قصد المعين من كل منهما واتفقا فياتحاد قصديهما على غير تواط، لعموم الادلة وإطلاقها وإن كان لا يخلو من تأمل.

(ولو كان الفداء مما لا يملكه المسلم) عالمين به (كالخمر) والخنزير فسد البذل بلا إشكال ولا خلاف، لاشتراط المالية فيه، بل قيل: (فسد الخلع) لفساد المعاوضة حينئذ ( وقيل ) والقائل الشيخ: (يكون) الطلاق (رجعيا) لما عرفت من عدم اعتبار العوض في مفهومه، وأن إنشاء الطلاق مستقل وإن كان الباعث له عليه البذل المزبور، إلا أن أقصاه عدم كونه بائنا، لفحوى ما تسمعه من النصوص (1) المتضمنة لكون الطلاق رجعيا لو رجعت بالبذل.

(و) لكن قال المصنف: (هو حق إن أتبع بالطلاق، وإلا كان البطلان أحق) ولعله لانه مع الاقتصار على الخلع لا يتحقق صحة الطلاق مع فساد العوض، لان الخلع الذي يقوم مقام الطلاق أو هو الطلاق ليس إلا اللفظ الدال على الابانة بالعوض، فبدونه لا يكون خلعا، فلا يتحقق رفع الزوجية بائنا ولا رجعيا، وإنما يتم إذا أتبعه بالطلاق ليكونا أمرين متغايرين لا يلزم من فساد أحدهما فساد الاخر فيفسد حينئذ الخلع لفوات العوض، ويبقى الطلاق المتعقب له رجعيا لبطلان العوضالموجب لكونه بائنا، وفي المسالك هو الاقوى.

وفيه (أولا) أن الشيخ قد عرفت أنه ممن يوجب اتباع الخلع الطلاق،

(1) الوسائل الباب – 7 – من كتاب الخلع والمباراة.