جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص295

والحرية قطعا، بل في المسالك والعقل إجماعا وإن كان فيه الاحتمال السابق.

وأما الاقامة والحضر والسلامة من الامراض المزمنة والمعدية فعلى البحث السابق، فمتى اختل شرط من شروطها فيه كانت الام أحق بالولد مطلقا إلى أن يبلغ، ومتى اختل شرط من شروطها فيها فالاب أحق به مطلقا، ومتى مات أحدهما انتقل الحق إلى الاخر مطلقا، لما عرفته مفصلا، واشتراط عدم تزويجها إنما يعتبر في ترجيحها على الاب مع اجتماع الشرائط (ف‍) – يه خاصة.

نعم (لو أعتق) العبد (كان حكمه حكم الحر) بلا خلاف أجده فيه للنص (1) المتقدم، ومثله ما لو أسلم الكافر أو عقل المجنون أو عدل الفاسق إلى غير ذلك من الشرائط السابقة بناء على اعتبارها، ضرورة اتحاد الجميع في المدارك، وهو أن الولاية ثابتة بالاصل وإنما تخلفت لفقد الشرط، فإذ احصل ثبتت.

أو أن هذه الاشياء موانع، فإذا زالت أثرت لاطلاق ما دل (2) على أن الاب مثلا أحق بالحضانة الشامل لمحل الفرض، خصوصا بعد فحوى ما ورد (3) في العبد من أنه لو أعتق كان أحق لموضع الاب المراد منه أن الابوة المقتضية لاحقيته متحققة فيه، إلا أنه كانت الرقية مانعة من تأثيرها، فلما زالت اقتضت الابوة مقتضاها، وهو أمر جارفي جميع نظائره، كما هو واضح، ولا ينافي ذلك عدم عودها بالطلاق بناء عليه، لظهور الدليل في سقوط أحقيتها بأصل وقوع النكاح منها، وهو متحقق منها وإن طلقت، فتأمل والله العالم.

وكيف كان (فان فقد الابوان فالحضانة لاب الاب) أي الجد للاب، وفاقا للمحكي عن ابن إدريس والفاضل، لان أصل الحضانة للاب لان له الولد انتقلت عنه إلى الام مع وجودها بالنص والاجماع، فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الاب، لانه أب ومشارك للاب في كون الولد له، وله الولاية عليه في المال وغيره، وكذا في

(1 و 3) الوسائل الباب – 73 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث 1.

(2) الوسائل الباب – 81 – من أبواب أحكام الاولاد.