جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص294

فليس الحق حينئذ إلا لذي الحق، ضرورة فرض عم الاحق منه، وكأن ذلك ونحوه منشأ اتفاق الاصحاب، فما وقع من بعض الناس – من الاشكال في ذلك باعتبار خلو النصوص عن التعرض لذلك – في غير محله.

ومنه يعلم الوجه فيما يقتضيه إطلاق العبارة وغيرها من كونها حينئذ أحق حتى لو كانت متزوجة، كما هو صريح المحكى عن إرشاد العلامة وتلخيصه، لكن في المسالك ” أن باقى عبارات الاصحاب في ذلك مجملة، كعبارة المصنف محتملة لتقييدها بكونها غير مزوجة نظرا إلى أنه شرط في الحضانة مطلقا، وإلى التعليل المذكور باشتغالها بحقوق الزوج، فانه آت هنا ” ولا يخفى عليك ما فيه بعد الاحاطة بما ذكرنا، وبعد ما سمعته سابقا مما في التعليل المزبور الذي لا أثر له في شئ من النصوص، مضافا إلى ما عساه يستفاد من قول المصنف وغيره.

(وكذا لو كان الاب مملوكا أو كافرا كانت الام الحرة) المسلمة(أحق بهما وإن تزوجت) بل لعله لا خلاف فيه، إذ ليس ذاك إلا من جهة عدم حق لهما في الحالين، فيبقى حقها حينئذ بلا معارض نحو ما سمعته في المقام، بل هو منشؤ النصوص (1) السابقة المصرحة بأولية الام مع رقية الاب، بل في بعضها (2) ” وإن تزوجت “.

وأما الكافر فانه وإن لم يكن فيه نص إلا أن من المعلوم عدم ولايته على المسلم وعدم معارضته له، لان ” الاسلام يعلو ولا يعلى عليه ” (3) فهو حينئذ أنقص من المملوك بالنسبة إلى ذلك، فيكون أولى منه بالحكم المزبور.

ومن هنا يعلم أن ما اعتبر في الحضانة بالام معتبر أيضا في الاب عدا التزويج إلا أن المصنف لما اقتصر هناك على الحرية والاسلام ذكرهما خاصة هنا، وأما العقل وغيره مما سمعته فيما تقدم فالكلام فيها كالكلام هناك، فالضابط حينئذ أن الاب إنما يكون أولى من الام مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التى منها الاسلام

(1 و 2) الوسائل الباب – 73 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث – 0 – 2.

(3) الوسائل الباب – 1 – من أبواب موانع الارث الحديث 11 من المواريث.