جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص290

بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها النبي صلى الله عليه واله: أنت أحق به ما لم تنكحي ” وبأنها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة، وإذنه لا تجدى كاذن السيد لاحتمال رجوعه فيتشوش أمر الولد، والعمدة النص والاجماع، إذ حقوق الزوجية لا تنافي حق الحضانة وإلا لنافتها وهي في حباله، على أن ظاهر النص والفتوى سقوط حق حضانتها بمجرد عقد النكاح وإن لم يحصل دخول يقتضي التشاغل في حق الزوج، بل ظاهرهما ذلك أيضا ولو التزم الزوج الجديد بملزم شرعي لعدم الرجوع بالاذن لها وبما لا ينا في الحضانة أو فرض التزويج بحال لا ينافي الحضانة.

إنما الكلام في عود الحضانة لها بالطلاق وعدمه، فعن الشيخ الاول، لوجود المقتضي وفرض ارتفاع المانع، وعن ابن إدريس الثاني، لاستصحاب السقوط بعد عدم الدليل على العود، قيل وعلى الاول أنه يعود بمجرد وقوعه إذا كان بائنا، وإن كان رجعيا فبعد العدة، ويحتمل عوده بمجرده أيضا، لعدم الاشتغال بحقوق الزوجيةمعه وإن كان رجعيا.

بقي شئ: وهو أن ما قلناه من الحضانة للام مدة الرضاعة أي الحولين مشروط بارتضاعه منها، فلو فطم قبل الحولين ترتفع حضانتها، كما هو مقتضى قوله عليه السلام (1): ” فإذا فطم فالاب أحق منها ” أو أن لها الحضانة في مدة تمام الحولين وإن فطم قبلهما، وإنما ترتفع حضانتها بتمامهما وإن بقي يرتضع بعدهما ؟ وجهان، لا يخلو ثانيهما من قوة، للاصل وإمكان تنزيل قوله عليه السلام (2): ” حتى يفطم ” على الغالب من الحولين، فتأمل جيدا، هذا كله في مدة الرضاعة أي الحولين.

(ف‍) – أما (إذا فصل) الولد وانقضت مدة الرضاعة (فالوالد أحق بالذكر والام أحق بالانثى حتى تبلغ سبع سنين) من حين الولادة على الاشهر بل المشهور، بل عن الغنية الاجماع عليه فيهما، والسرائر في الاول لخبري الكناني (3)

(1 و 2) الوسائل الباب – 81 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث 1 – 2.

(3) الوسائل الباب – 81 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث 2.