جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص106

لمعلومية عدم قبول عقد النكاح لذلك، لان فيه شائبة العبادة التي لا تقبل الخيار، ولحصر فسخه بغيره، ولذا لا تجري فيه الاقالة بخلاف غيره من عقود المعاوضات، فيكون حينئذ اشتراط الخيار فيه منافيا لمقتضاه المستفاد من الادلة الشرعية، بل لم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح مع اشتراطه، ومن هنا كان هذا الشرط مبطلا للعقد وإن قلنا بأن فساد الشرط بالمخالفة للكتاب والسنة لا يبطل النكاح كما عرفت الكلام فيه سابقا، فما وقع من بعضهم – من تعليل البطلان هنا بأن التراضي لم يقع على العقد إلا مقترنا بالشرط المذكور فإذا لم يتم الشرط لا يصح العقد مجردا، لعدم القصد إليه كذلك – في غير محله، ضرورة أن ذلك يأتي في كل شرط فاسد، وقد عرفت سابقا الاجماع على عدم اقتضائه الفساد هنا (و) حينئذ فقول المصنف -: (فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية، لوجود المقتضى وارتفاعه عن تطرق الخيار، أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد، لترتبه على الشرط) – غير متجه أيضا، وكان الاولى جعل منشئه التردد في أن بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع، فيكون مخالفا للكتاب والسنة، فعلى الاول يتجه بطلانالعقد دون الثاني أللهم إلا أن يكون مراده ذلك.

(و) على كل حال فما عن ابن إدريس – من بطلان الشرط خاصه، بل قال فيما حكي عنه: إنه لا دليل على بطلان العقد من كتاب ولا سنة ولا إجماع، بل الاجماع على الصحة، لانه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، وإنما هو من تخريج المخالفين وفروعهم، اختاره الشيخ على عادته في الكتاب – واضح الفساد بناء على ما عرفت من أن البطلان هنا للمنافاة لمقتضي العقد، لا لكونه غير مشروع في نفسه كي يختص بالبطلان في عقد النكاح كغيره من الشروط الفاسدة فيه، أللهم إلا أن يمنع ذلك، فانه لا يخلو من تأمل، هذا كله في اشتراط الخيار في عقد النكاح.

أما (لو اشتراطه في المهر صح العقد والمهر والشرط)، لكون المهر كالعقد السمتقل