جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص100

والمنقطع في ذلك، بل ربما كان الوطء في الاخير أشد فلا حظه، وخبر إسحاق بن عمار وغيره مطلق، والضعف إن كان منجبر بالشهرة، ولو أن الوطء من مقتضيات النكاح على وجه يستلزم اشتراط عدمه بطلانه لم يجز نكاح المتعذر وطئها أو وطئه، وهو معلوم الفساد، وانما الوطء غاية من الغايات، والنصوص (1) المتضمنة لبطلان اشتراط كون ولاية الجماع بيدها وولاية الطلاق كذلك إنما هو لمخالفة نحو قوله تعالى (2): ” الرجال قوامون على النساء ” ” والطلاق بيد من أخذ بالساق ” (3) ونحو ذلك، وهو غير عدم الوطء.

ومن ذلك كله يعلم ما في القول ببطلان العقد والشرط فيهما معا الذي هو كالاجتهاد في مقابلة النص، كالقول بفساد الشرط خاصة مطلقا، كما عن جماعة منهم الحلي، أو الاول خاصة وصحتهما في الثاني، كما عن ابن حمزة.

وكذا الاشكال من بعضهم في جواز الوطء بالاذن على تقدير الصحة، لتوقف إباحة البضع على العقد، وعدم كفاية الاذن فيها، وقد سمعت التصريح به في النص، على أن المبيح إنما هو العقد، ولكن كان الشرط كالمانع، فمع فرض الاذن يزول المانع، فيبقى المقتضي على مقتضاه، بل لو عصى وخالف الشرط لم يكن زانيا، ويلحق به الولد، كما هو واضح.

والظاهر الحاق غير الوطء من وجوه الاستمتاع به في جميع ما ذكرناه، لما عرفته من صلاحية العموم الذي لا فرق فيه بين الوطء مدركا لذلك

(1) الوسائل الباب – 29 – من أبواب المهور.

(2) سورة النساء: 4 – الاية 34.

(3) سنن البيهقى ج 7 ص 360 وفيه ” انما يملك الطلاق من أخذ بالساق “.