جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص42

المعاوضة ما عرفت.

نعم قد يشكل ذلك هنا بالنسبة إلى الزوج فيما لو امتنعا جميعا من التسليم حتى يقبض، فان المذكور في المسالك وكشف اللثام ” إبداع المهر من يثقان به، فإذا وطأها قبضته، لان الوطء في النكاح هو القبض، إذ البضع لا يدخل تحت اليد وإن كانت الزوجة أمة، لان ملك الرقبة لغير مالك الاستمتاع، ولهذا لا يجب عليه عوض البضع بالغصب ما لم يطأ “.

قلت: هو – مع أن الوضع في يد العدل حكم على الزوج – لا دليل على وجوب امتثاله بناء على ثبوت الحق لكل منهما بمقتضى المعاوضة، وإن وجهه في المسالك بأنه طريق جمع بين الحقين، وعليه لا ينحصر الامر في ذلك، إذ الطرق متعددة قد يشكل بظهور الفتاوى كالعبارة ونحوها باستحقاق المرأة تسليم المهر أولا، خصوصا مع اعتبار ذلك في النكاح، والنصوص (1) الدالة على عدم الدخول بها حتىيقدم لها ولو شيئا، وما سمعته سابقا في نكاح المتعة الذي لا فرق بينه وبين المقام بالنسبة إلى ذلك على الظاهر، بل هو المأثور والسنة في النكاح.

ومن هنا احتمل في المسالك وكشف اللثام أنه يجبر الزوج على التسليم، لان فائت المال يستدرك دون البضع، والايقاف إلى أن يبادر أحدهما بالتسليم، فيجبر الاخر، وإن رد الاخير في المسالك بأنه قد يؤدى إلى بقاء النزاع بعدم بدأة أحدهما، ولابد من نصب طريق شرعي يحسم مادته، وهو كذلك، أما الاحتمال الاول فهو متجه نو إن لم يكن فيه جمع بين الحقين، لعدم حق للرجل في الفرض بناء على ما عرفت، ولا استبعاد في اختصاص النكاح بذلك الذي هو ليس معاوضة حقيقة، ويكفي في مشابهته لها في طرف واحد.

وعلى كل حال ذلك لها (سواء كان الزوج موسرا أو معسرا) ضرورة أن إعساره وإن أسقط حق المطالبة عنه بالادلة الشرعية (2) لكنه لا يرفع حقها المستفاد

(1) الوسائل الباب – 7 – من أبواب المهور.

(2) سورة البقرة: 2 – الاية 280 والوسائل الباب – 25 – من أبواب الدين والقرض من كتاب التجارة.