جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص378

مقدار النقصان، ففي محكي النهاية شئ، لاطلاق لفظ النقصان في الصحيح المزبور.

وفي القواعد ومحكي السرائر والتحرير والارشاد والتلخيص هو (ما بين مهر البكر والثيب، ويرجع فيه إلى العادة) فينقص من المسمى مقدار التفاوت بينهما نصف أو ثلث أو غيرهما، لانه الذي فوته المدلس باعتبار أنه بذل المسمى في مقابلة الوصف بالبكارة ولم تكن كذلك، فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحا ومعيبا، وضعفه في المسالك بأن ذلك إنما يتم حيث يكون فواته قبل العقد أما مع إمكان تجدده أو العلم بتجدده بناء على كونه كذلك فلا، لعدم مقتضي السقوطحينئذ أو عدم العلم به.

(و قيل) والقائل قطب الدين الراوندي: (ينقص السدس) لانه المراد من الشئ في الوصايا (وهو غلط) لخلو الخبر عن لفظ (الشئ) ولو سلم فالحمل على الوصية ممنوع، وعن المصنف في النكت إحالته على رأي الحاكم كما هو الشأن في كل ما لا تقدير له شرعا، وقد يرجع إليه القول الاول، ضرورة أنه لا وجه لا يكال أمر الشئ إلى الزوج أو الزوجة المؤدي إلى النزاع في تعيين أفراد الشئ، ولا نظير له في الشرع.

قلت: وقد يقال: إن الاولى تقديره بالنصف عملا بالنصوص (1) المعتبرة المستفيضة الواردة في تقديره بالامة بعشر قيمتها ونصف عشر قيمتها الظاهرة في كون التفاوت بين البكارة والثيوبة التي لا فرق فيهما بين الامة وغيرها بالنصف وإن اختلفا في كون ذلك نصف عشر القيمة ونصف المسمى الذي قد وقع العقد والتراضي عليه، بل هو الاقوى في النظر إن لم يكن اجماع على خلافه، كما أنه يقوى ثبوت النقصان مع العلم بتجدد الثيبوبة، لترك الاستفصال في الصحيح المزبور الذي يمكن تأييده بكونه كالمبيع قبل قبضه في ضمانه على البائع حتى يقبض، أللهم إلا أن

(1) الوسائل الباب – 35 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1 و 2 والباب 67 منها الحديث 1.