جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص377

الخيار مع شرط الصفات، ككونها بنت مهيرة ونحوها، لدليل الشرطية القاطع للاصل، وغير متوقف على العيب حينئذ، نعم أطلق كثير من الاصحاب فيمن تزوج جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا (لم يكن له الفسخ) إلا أن ذلك منهم (لامكان تجدده بسبب خفي) كما أومأ إليه المصنف، فلا ينافي اشتراطه، بل هو المراد منخبر القاسم بن الفضيل (1) عن أبي الحسن عليه السلام (في الرجل يتزوج المرأة على أنها بكر فيجدها ثيبا أيجوز أن يقيم عليها قال: قد تفتق البكر من المركب ومن النزوة) أو المراد أنه لا دلالة في انتفاء بكارتها على فجورها، أو أن لها بعلا أو نحو ذلك مما لا ينبغي معه القيام معها، لان البكارة قد تذهب بالنزوة ونحوها.

وعلى كل حال فهو غير مفروض المسألة الذي هو اشتراط البكارة المعلوم سبق انتفائها، بل لا يبعد ثبوت الخيار معه وإن لم يذكر ذلك شرطا في متن العقد، وإنما كان بتدليس منها أو من وليها، لما سمعته في المسائل السابقة، نعم لو تزوجها من دون اشتراط بكارة ولا تدليس وإنما قدم عليها على احتمالها الامرين لم يكن له خيار، بل ولا رجوع بمهر وإن ظهر سبقها، للاصل السالم عما يقتضي شيئا منهما.

وكيف كان فإذا فسخ حيث يكون له الفسخ فان كان قبل الدخول فلا مهر، وإن كان بعده استقر المهر ورجع به على المدلس، وإن كانت هي، بل الاصح عدم استثناء قدر ما يتمول أو مهر المثل له إذا رجع عليها، لما عرفته في المسائل السابقة.

(و) أما إذا اختار البقاء أو لم يكن له الفسخ لاحتمال التجدد (كان له أن ينقص من مهرها) على المشهور بين الاصحاب، لصحيح محمد بن جزك (2)(كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام سألته عن رجل تزوج جارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب لها الصداق وافيا أو ينتقص ؟ قال: ينتقص) خلافا للحلبي وابن البراج فلم ينقصا منه شيئا، للاصل المقطوع بالدليل، فلاريب في ضعفه، إنما الكلام في

(1) الوسائل الباب – 10 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 1 عن محمد بن القاسم بن الفضيل كما في الكافي ج 5 ص 413.

(2) الوسائل الباب – 10 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 2.