جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص366

وبقاءه من جهة الكتمان، بل النصوص صريحة في فساده، كما هو واضح.

(و) كيف كان ف‍ (- فيه) أي هذا المقصد (مسائل:) (الاولى) (إذا تزوج) الحر أو العبد (امرأة) معينة (على) شرط (أنهاحرة فبانت أمة) كلا أو بعضا صح العقد مع إذن السيد أو إجازته وكون العاقد ممن يجوز له نكاح الامة، لاطلاق الادلة، والاجماع المحكي عن السرائر، نعم (كان له الفسخ ولو دخل) قيل: لان فائدة الشرط قلب العقد اللازم جائزا، بل لا يسقط الخيار الحاصل منه بالتصرف كما عرفته في محله.

وفيه أن الاولى الاستدلال بظاهر النص (1) والفتوى بتحقق الخيار بالتدليس بنحو ذلك، لا للشرط المزبور، وإلا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذر كل شرط في عقد النكاح، أو بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته في البيع، واحتمال الالتزام بذلك ينافيه اقتصارهم في خيار النكاح على العيوب المخصوصة، والتدليس بالامور المذكورة، بل تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار.

(و) على كل حال فما (قيل) – والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه وخلافه: (العقد باطل) لقاعدة لزوم الوفاء بالشرط المتعذر هنا، بل هو مشخص للمعقود عليها، فمع انتفائه يكون الواقع غير مقصود والمقصود غير واقع – كما ترى، إذ فيه أن لزوم الوفاء به لا يقتضي بطلان العقد بتعذره، خصوصا مع كونه حقا للمشروط له، فله إسقاطه ورفع اليد عنه، وتشخيصه للعقد لا يزيد على تشخيص الوصفالذي قد عرفت في محله تسلط الخيار لانتفائه، لا فساد العقد.

(و) حينئذ فلا ريب في أن (الاول أظهر) منه، بل هو واضح الضعف، بل لو لم يكن ذلك باذن المولى كان صحيحا أيضا أو موقوفا على الاجازة، لما عرفته

(1) الوسائل الباب – 8 – من أبواب العيوب والتدليس.