جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص279

بل هو الظاهر بينهم ومن النصوص (1) خصوصا التي ذكر فيها الطلاق، بل لعله صريح صحيح ابن يقطين (2) سأل الكاظم عليه السلام (عن المملوك يحل له أن يطأ الامة من غير تزويج إذ أحل له مولاه، قال: لا يحل له) (لا إباحة) كما عن ابن إدريس، لجواز تفريق المولى بينهما كما ستعرف بالامر بالاعتزال ونحوه، ولو كان عقد نكاح لم ينفسخ إلا بالطلاق ونحوه من فواسخ النكاح، وفيه منع واضح بعدثبوت ذلك بالادلة كغيره من الفواسخ، ولقول الباقر عليه السلام في صحيح ابن مسلم (3) وقد سأله عن الرجل كيف ينكح عبده أمته: (يجزؤه أن يقول: قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك) وربما كان دلالته على الاول أوضح للفظ الانكاح والاجزاء به عن ذكر القبول لظهوره، أو يقال: لا حاجة هنا إلى القبول، لان العبد ممن لا يملكه، لجواز إجباره من المولى فهو يتولى طرفي العقد، و (أنكحتك فلانة) يتضمنهما، وفي المسالك عد ذلك بعد أن حكاه عن المختلف قولا ثالثا واستوجهه لما عرفت إلا أنه كما ترى ليس قولا في المسألة، ضرورة كونه عقد نكاح عند القائل به، إلا أنه اكتفى بالقبول الضمني، وهو غير ما نحن فيه، على أنه قد يناقش بعدم التلازم بين تولية طرفي العقد وبين الاكتفاء في الايجاب عن القبول، فان باقي الاولياء وإن جاز لهم تولى طرفي العقد لكن لا بد من ذكر صورة العقد، أللهم إلا أن يفرق بكونه هنا مالكا لا أنه قائم مقام المولى عليه، وفيه أنه مع ذلك لا بد من ذكر صورة العقد، لمعلومية كون النكاح من العقود، كمعلومية عدم الاكتفاء بنحو ذلك عن القبول فيه وفي غيره من العقود اللازمة، وأوفق بالاحتياط في الخروج عن أصل عدم الانتقال، وخصوصا في الفروج،والله العالم.

(1) الوسائل الباب – 43 و 45 – من أبواب نكاح العبيد والاماء والباب – 43 – من أبواب مقدمات الطلاق من كتاب الطلاق.

(2) الوسائل الباب – 33 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 2.

(3) الوسائل الباب – 43 – من أبواب نكاح العبيد الاماء الحديث 1.