جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص249

الاقتصار على المتيقن المنافي لاطلاق الادلة، بل لعل فورية الخيار على خلاف الاصل لمنع كونه من التخصيص بالازمان، فأصالة بقاء الزوجية ولزوم المناكحة منقطعة حينئذ بالعتق المقتضي للخيار المستصحب بقاؤه، فيعكس الاصل حينئذ، ومنتعليق الخيار على العتق بالفاء المفيدة للتعقيب بلا مهلة في بعض الروايات العامية (1) التي هي غير حجة عندنا بعد فرض تسليم الدلالة على أنها معارضة بما في بعضها (2) مما هو مقتض للتراخي من ” دوران معتب خلف بريرة في سكك المدينة باكيا يترضاها وجعل رسول الله صلى الله عليه وآله شفيعا في ذلك، حتى قال لها رسول الله صلى الله عليه وآله، فقالت: يا رسول الله صلى الله عليه وآله أتأمرني ؟ فقال لها: لا بل إنما أنا شافع، فقالت: لا حاجة لي فيه) واحتمال أن ذلك كله قد كان للعقد عليها جديدا مناف لظاهر ما في بعضها من أنه (3) (يدور خلفها يترضاها لتختاره) وقد ظهر من ذلك أن العمدة في الفورية الاجماع المزبور إن تم.

ومن هنا اتجه بقاء خيارها لو أخرت الفسخ للجهل بالعتق أو الخيار كما عن الاصحاب القطع به، بل لعله كذلك لو جهلت الفورية، وإن ناقش فيه بعضهم، بل وفي صورة الجهل بالخيار بعد العلم بالعتق، وكذا لو نست أحدهما، ضرورة عدم الاجماع في هذا الحال، بل لعله محقق على العكس، ومنافاة السقوط لحكمة مشروعية الخيار وهي الارفاق، مضافا إلى بقاء إطلاق الادلة في هذه الاحوال، بل في المسالك والرياض قبول دعواها في الجهل والنسيان بيمينها مع الامكان في حقها، لان ذلكلا يعرف إلا من قبلها، وأصالة الجهل مستصحبة، وهو جيد في الجهل، أما في النسيان فقد يناقش بأصالة عدمه، فهي مدعية محضة، وعدم العلم بالنسيان إلا من قبلها لا يصيرها بحكم المنكر بعد أن لم يكن عنوانا للحكم، وإلا لاقتضى ذلك تقديم مدعي النسيان في كثير من الموارد المعلوم كون الحكم بخلافها، فتأمل.

ولو اعتقته الصغيرة أو المجنونة تخيرتا فورا عند البلوغ والرشد بناء على عدم

(1) سنن البيهقي ج 7 ص 221.

(2 و 3) سنن البيهقي ج 7 ص 222.