جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص241

بل ربما أيد بأنها قبل التحليل محرمة وإنما حلت به، فالسبب واحد، وفيه أنه حينئذ يكون تمام السبب لا السبب التام في الاباحة، ضرورة اختصاص التحليل بصحة الشريك لا بالجميع، وتحقق المسبب عند تمام السبب لا يوجب كون الجزء الاخير سببا تاما، أللهم إلا أن يريد باتحاد السبب بناء على التحليل من ملك اليمين كون الوطئ حينئذ بالمتحد وإن اختلفت جهة ذلك بملك الرقبة في النصف والمنفعة في النصف الاخر.

لكن مع ذلك رده في النافع والمسالك وغيرها بالضعف الذي قد يشعر به هنا نسبته إلى الرواية، ولعلهم لحظوا رواية الشيخ له في أول كتاب النكاح عن محمد ابن مسلم (1) بطريق فيه علي بن الحسن بن الفضال، وهو مع أنه ليس ضعيفا، لكونه من الموثق الذي قد ثبتت حجيته في الاصول – قد عرفت روايته صحيحا.

(و) من هنا يظهر لك النظر فيما (قيل) من أنه (لا) يجوز، بل لعله المشهور (لان سبب الاستباحة لا يتبعض) فانه – بعد تسليم كون ما نحنفيه من ذلك – كالاجتهاد في مقابلة النص الصحيح الصريح الذي لا يقصر عن تقييد ما يقتضي عدم الجواز من الاصل وقاعدة التبعيض، فلاريب في أن المتجه العمل به، بل عن ابن حمزة أنه إذا هاياها مولياها فتمتع بها أحدهما في يوم الشريك باذنه جاز، لفحوى الصحيح السابق التي لا ينافيها بعد فرضها أن المهاياة إنما تتعلق بالخدمة دون العين والبضع، فتأمل.

(وكذا لو ملك، نصفها وكان الباقي حرا لم يجز له وطوءها بالملك ولا بالعقد الدائم) اتفاقا لتبعض السبب، ولا بالمنقطع في غير محل النص كذلك ولا بالتحليل المختص جوازه بالمولى دون المرأة نفسها كما سمعت التصريح به في الصحيح، (ف‍) لا ريب في عدم جوازه، نعم (إن هاياها على الزمان قيل) كما عن الشيخ وجماعة: (يجوز أن يعقد عليها متعة في الزمان المختص بها) لكونها

(1) أشار إلى هذا السند في الوسائل في الباب – 41 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1 وذكره في التهذيب ج 7 ص 245 الرقم 1067.