جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص64

طلق لم يكن له الاختيار، وإن اختار لم يصح، والاسلام مشترك بين الجميع، نعم إن اختار المطلقات صح طلاقهن، فهو طلاق مراعي بالاسلام والاختيار جميعا، وإن زدن على النصاب وطلق الكل كشف الاسلام عن صحته على النصاب وتتعين بالاختيار أو القرعة وأما الظهار والايلاء فان اختار من أوقع عليها ذلك صح وترتب عليه أحكامه وإلا فلا، وأما القذف فان اختار المقذوفة فعليه التعزير، لانه قذفهاكافرة ويسقط باللعان أو البينة، وإن لم يخترها أسقطه بالبينة خاصة.

ثم على فرض كون الطلاق اختيارا فهل ينزل الكناية عنه منزلته ؟ إشكال أقربه عند الفاضل العدم، لانها لا تفيد الطلاق، فلا تفيد الاختيار وإن قصد بما تلفظ به الطلاق، لكن فيه أن الاختيار لا ينحصر في لفظ، بل العبرة فيه بما في النفس، فمع فرض أنا علمنا قصده الطلاق بذلك يكون اختيارا وإن لم يقع طلاق، لما عرفت من دلالة قصد معنى الطلاق عليه عندهم، ولذا يقع به عندهم وإن كان فاسدا، بل قد يقال بكونه اختيارا لو أوقع طلاقا مشروطا بالاسلام، كما لو قال: (كلما أسلمت منكن واحدة فهي طالق) بناء على تأثير الاختيار لو وقع حال الكفر، ولكن يراعى بالاسلام في العدة، ولو قال: (إن دخلت الدار – مثلا – فقد اخترتك للنكاح) مثلا لم يقع، لاشتراطه التنجيز فيه كغيره من أسباب المعاملات، فان الدليل فيها جميعا متحد، وليس ذامن قبيل تعليق الطلاق، كما لو قال: (أنت طالق إن جاء زيد، أو إن طلعت الشمس، أو إن كانت الشمس طالعة) فانه يمكن أن يكون اختيارا، لانه ليس تعليقا له، بل للطلاق الذي قد عرفت دلالة قصده عندهم على الاختيار وإن لم يقع الطلاق بذلك، هذا كله في الاختيار بالقولصريحا أو كناية.

(وإما بالفعل ف‍) لا خلاف أجده عندهم فيما دل عليه صريحا، لاولوية اندارجه في قوله صلى الله عليه وآله (1): (أمسك أربعا وفارق سائرهن) من القول، بل ظاهر المصنف.

(1) سنن البيهقي ج 7 ص 182.

(جواهر الكلام ج – 4)