جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص412

وليس لها رد عقد الامة وفسخ عقد نفسها.

ولعل الوجه فيه ظهور النصوص (1) والفتاوى في أن أمر الجمع بينها وبين الامة إليها، فان رضيت به صح، وإلا كان لها إبطاله، وهو يحصل بأحد أمرين: رد عقد الامة أو فسخ عقد نفسها، فتتخيرفيهما، وفيه أنه منحصر في الاول بعد سبق لزوم عقدها، وعدم الدليل على طرو تزلزله كما عرفته سابقا في عقد بنت الاخ والاخت على العمة والخالة، بل فحوى صحيح الحذاء (2) يقضى بخلافه، على أنه مع فسخها عقد نفسها يلزم صحة عقد الامة من دون إذن، فينا في ما دل على اعتبار الاذن في صحة النكاح، وانتفاء الزوجة بعد ايقاع العقد لا يكفي، لصدق النكاح بغير إذن الحرة وإلا لكفى موتها مثلا بعد العقد قبل الاذن.

(و) من ذلك كله بان لك أن ما قلناه لا (الاول) ولا الثاني (أشبه) باصول المذهب وقواعده التي هي من صحة الفضولي إلا إذا رجعا إليه على حسب ما سمعت، هذا كله فيما لو تزوج أمة على حرة.

(أما لو تزوج الحرة على الامة كان العقد ماضيا) بلا خلاف أجد فيه، بل في الرياض الاجماع عليه للعمومات وغيرها (و) لكن (لها الخيار في نفسها إن لم تعلم) لخبر سماعة (3) عن أبى عبد الله عليه السلام ” في رجل تزوج امرأة حرة وله امرأة أمة ولم تعلم الحرة أن له امرأة أمة، قال إن شائت الحرة أن تقيم مع الامة أقامت، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها، قال: قلت له: فان لم ترض بذلكوذهبت إلى أهلها أفله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام ؟ قال: لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم، قلت: فذهابها إلى أهلها فهو طلاقها، قال: نعم إذا خرجت من منزله اعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ثم تتزوج إن شاءت ” وخبر يحيى

(1) الوسائل الباب – 47 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة والباب – 7 – من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث 4 والباب – 49 – من أبواب حد الزنا.

(2) الوسائل الباب – 30 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث.

(3) الوسائل الباب – 47 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 3.