جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص411

الادلة.

وعلى كل حال (فان بادر) وعقد من دون إذن (كان العقد باطلا) عند بنى أبى عقيل والجنيد وإدريس والشيخ في محكي التبيان وظاهر المبسوط (وقيل) والقائل الشيخان وأتباعهما: (كان للحرة الخيار في الفسخ والامضاء) لعقد الامة (ولها فسخ عقد نفسها) أيضا، لنحو ما سمعته في عقد بنت الاخ والاخت على العمة والخالة حتى التصريح بالبطلان هنا في بعض النصوص (1) كما هناك، ولكن قد عرفت جوابه هناك، كما عرفت أن الاقوى الصحة مع الوقوف على الاذن شبه الفضولي، بل قد لا ينافيه القول بالبطلان بعد حمله على إرادة العقد بدون الاذن سابقا ولاحقا، كالحكم به هنا في نصوص المقام وغيره، ضرورة عدم صدق النكاح بغير إذن على من لحقه الاذن، بل يمكن إرادة عدم ترتب أثر الصحة قبل الاذن من البطلان، كما اتفق التعبير بذلك عن الفضولي ممن يرى صحته.

من ذلك يظهر الوهن في الاستدلال على البطلان بظاهر الاجماعات المحكية على ذلك، وإلا كانت موهونة بالقول الثاني الذى قد يدعى شهرته بين القدماء، بل لعل الشق الاول منه يرجع الى ذلك أيضا كما هو ظاهر كشف اللثام أو صريحه،ضرورة عدم إرادة ما يقابل اللزوم من الخيار فيه، وإلا لاقتضي صحة النكاح بغير رضاها وإن كان لها فسخه، وهو مناف لما دل من نص وإجماع على اعتبار الاذن في الصحة، أللهم إلا أن يستفاد ذلك من اعتبار إذنها أيضا في نكاحها على الامة، مع أنه هناك للزوم، لا لاصل الصحة، ولكن فيه أنه بعد تسليمه لا ينبغي قياس ما نحن فيه عليه بعد اختلافهما في مفاد الدليل، فيحمل حينئذ على إرادة الوقف على رضاها من الخيار فيه، بمعنى أن لها الخيار في صحته وفساده بايجاد الشرط، وهو رضاها وعدمه، وهو عين ما قلناه.

نعم قد زاد هؤلاء بأن لها مع ذلك الخيار في عقد نفسها أيضا وكان المراد تخييرها بين رد عقد الامة وبين فسخ عقد نفسها، فلها حينئذ الالتزام بهما معا،

(1) الوسائل الباب – 46 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 1 و 2 و 5.