جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص410

في المستثنى والمستثنى منه إلا ما عساه يظهر مما حكاه الشيخ عن قوم من أصحابنا من عدم الجواز وإن أذنت، وهو مع أنه غير معروف القائل واضح الضعف، بل الاجماع بقسميه عليه، مضافا الى النصوص قال ابن بزيع (1) في الصحيح: ” سألت أبا الحسن عليه السلام هل للرجل أن يتمتع المملوكة باذن أهلها وله امرأة حرة ؟ قال: نعم إذا رضيت الحرة، قلت: فان رضيت الحرة يتمتع منها، قال: نعم ” بل قد يشعر به خبر حذيفة بن منصور (2) ” سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج أمة على حرة لم يستأذنها، قال: يفرق بينهما، قلت: عليه أدب، قال: نعم، إثنى عشر سوطا ونصف، ثمن حدد الزاني وهو صاغر ” وغيره من النصوص (3) نعم يعتبر وجود الشرطين السابقين بناء على منع نكاح الامة بدونهما، ولا ينافي وجود الحرة عنده تصور وجودهما بعد إمكان خوف العنت معها لرتق أو مرض أو غيرهما، وعدم الطول لنكاح حرة غيرها، لكن قد يظهر مما في المسالك في المسألة السابقة عدماعتبار إذن الحرة حينئذ، وفيه أنه مخالف لظاهر الادلة.

نعم يمكن عدم اعتبار إذنها على القولين إذا كانت ليست من أهل الاذن لصغر أو جنون، بناء على ظهور اعتبار الاذن في القابلة لذلك، فيبقى غيرها حينئذ على عمومات الحل، مع احتمال العدم، لا طلاق النهى عن نكاح الامة على الحرة، وظهور القابلية إنما هو في المستثنى، فيقتصر عليه في تخصيص المستثنى منه، واحتمال الرجوع إلى إذن الولي لا دليل عليه، إلا إطلاق الولاية الذي لا يشمل مثل ذلك قطعا، فلو تجدد لها القابلية بعد النكاح ففي اعتبار إذنها حينئذ في البقاء أو أن لها الخيار في فسخ عقد نفسها خاصة أو مع عقد الامة وجوه، أما الغيبة ونحوها مما يمنع الاستئذان ممن له أهلية الاذن فالظاهر بقاء اعتبار الاذن معها، لاطلاق

(1) الوسائل الباب – 16 – من أبواب المتعة الحديث 1.

(2) الوسائل الباب – 47 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 2.

(3) الوسائل الباب – 7 – من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث 4 والباب – 49 – من أبواب حد الزنا من كتاب الحدود.