جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص362

الجمع بما شائا من فسخ عقدهما وعقد الداخلة، لان كلا منهما يحصل به رفع الجمع الذى قد جعل اليهما.

وفيه أن العقد الاول لازم بالاصل، ورفع الجمع يحصل بفسخ العقد الطارئ الذى هو متعلق الرضا، ورفع الجمع وإن كان يحصل لكل منهما إلا أن فسخالسابق قد منع منه مانع شرعي، وهو سبق لزومه، فيختص التسلط على رفع الثاني، كما اختص الفساد بعقد الاخت الطارئ على عقد اختها، لا أقل من أن يكون ذلك مرجحا لفسخه على فسخ عقدها، على أن ظاهر النصوص التي سمعتها اعتبار الاذن في صحة العقد الطارئ، فلم تجتمع شرائط الصحة بدونها، بخلاف الاول، ولذا لم يجز له التصرف به قبل استئذانهما وإن كانتا غير عالمين، بل لو ماتتا قبل علمهما لابد من تجديد العقد، فدعوى تمامية شرائط صحة العقد الثاني في غير محلها، بل هو كالفضولى في غير المقام الذى شبهه به المستدل، وحينئذ فيختص هو بالتوقف على الاذن صحة وفسادا، وهو القول الثالث الذى اختاره جماعة من المتأخرين، فجميع ما عرفته في حجية الفضولي من عموم ” أوفوا ” (1) وغيره، بل لعله أولى بالصحة منه، فان الذى تعقب فيه رضا من بيده عقدة النكاح بخلافهما، وليس في شئ من النصوص هنا زيادة على اعتبار الرضا في المقامين، بل تلك الادلة أوضح في اشتراطه منها هنا، فكما قلنا هناك باندراج العقد المتعقب بالرضا في الاطلاقات والعمومات فكذا هنا، وحينئذ فيراد بما دل على النهي بدون الرضا ما فقده سابقا ولاحقا، ومنه الخبر الذى استدل به للقول الاول، ضرورةشموله لما تعقبه الاذن، بل منه يعلم ما في دعوى دلالة مثل هذا النهى على الفساد، وأغرب منها دعوى دلالته على خروج الموضوع عن القابلية كالنسبية، ضرورة عدم كون المقام من ذلك، فانه محلل بالاذن لا من المحرمات، بل منه يعلم ما في دعوى ظهور الشرطية في المصاحبة، فان شرطية الرضا ليست من هذا القبيل، خصوصا بعد الاحاطة بما ذكرناه من أدلة الفضولي وما وقع في الشرع مما يعلم منه

(1) سورة المائدة: 5 – الاية 1.