جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص360

فيه الذى أطلق في النصوص جوازه، بل لو سلم عدم التفات النصوص إلى الاذن وعدمها في هذه الصورة لاكتفينا في حليتها بعمومات الحل، فلا ريب حينئذ في أن الاقوى عدم اعتبار الاذن، وعليه لا يحتاج الى البحث في تنقيح الاحتمالات المذكورة في المسالك تبعا لجامع المقاصد وإن كان الاقوى فيها على القول باعتبار الاذن أن لهما فسخ عقد أنفسهما لا المدخول عليهما، وهو واضح.

بل قد يقال إن مقتضى ما ذكرنا جواز الجمع بينهما بعقد واحد بغير إذن منهما، لاختصاص النصوص باعتبار الاذن في صورة إدخالهما على العمة والخالة، أللهم إلا أن يستفاد حكم ذلك مما تسمعه في الجميع بين الحرة والامة بعقد واحد بناء على اتحادهما في كيفية دلالة الدليل، وقد ورد الخبر الصحيح (1) هناك بصحة عقد الحرة دون الامة أي مع عدم الاذن فلاحظ وتأمل جيدا، هذا.

وظاهر النصوص والفتاوى اختصاص الحكم في التزويج فلا يحرم الجمع بينهما بالوطء بالملك للتعبير بالتزويج والنكاح في أكثر النصوص (2) وهو حقيقة في العقد،بل لو سلم اشتراكه بينه وبين الوطء فالقرينة على إرادة العقد منه هنا ظاهرة، لان المملوكة ليست أهلا للاذن ولا للسلطنة على النكاح، وكذا لو كانت العمة والخالة أمتين له وأدخل عليهما بنت الاخ والاخت حرتين، بل لعله أولى بالجواز، بل لو انعكس الفرض بأن كانت العمة والخالة حرتين وأدخل عليهما بنت الاخ والاخت المملوكتان، فكذلك أيضا.

ودعوى المنع للاولوية من إدخالهما حرتين يدفعها منع الاولوية، لعدم استحقاق الامة الاستمتاع، كاحتمال منع مطلق الجمع للنهي عنه في خبر أبي الصباح (3) ولان النكاح بمعنى الوطء لغة، ولان الملك بمنزلة النكاح في الاستفراش، ولان الحكمة احترام العمة والخالة بالنسبة الى بنت الاخ والاخت والاحتراز عن وقوع البغضة بينهما، إذ قد عرفت ضعف خبر أبي الصباح، ولا جابر له

(1) الوسائل الباب – 48 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 1.

(2 و 3) الوسائل الباب – 30 – من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 0 – 7.