جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص252

من أن الفروج لا تستباح بالاحتمال، لكن لم لا يجوز أن يثبت به النسب مع ظن الاستحقاق، نظرا الى إطلاق النص والفتوى، وأي مانع من القول بتحريم الوطء وثبوت النسب معه إذا اقتضته الادلة الشرعية، ولعل المناط في الزنا وانتفاء الشبهة العلم بعدم الاستحقاق مع انتفائه، وهو غير حاصل في الفرض وإن علم بتحريم الوطء عليه، بل لم نجد من اعتبر المعذورية في تحقق الشبهة قبل الشهيد الثاني، وتبعه سبطه وصاحب الكفاية، كما ستعرف، بل لعل الشبهة في المقام هي التى يدرأ بها الحد من غير فرق بينهما، ولم يعتبر أحد في تلك المعذورية.

وقد يدفع الاشكال من أصله بأنه بعد العلم بتوقف اباحة الفروج على الاذن الشرعي لا يفيدها ظن الاستحقاق، ولا احتماله إلا مع اعتباره وجواز التعويل عليه في الشرع، فبدونه كما هو المفروض ينتفي الاذن، ويثبت التحريم، فلا يكون هناك شبهة مسوغة للوطء كي يكون الوطء وطء شبهة، ومن المعلوم أنه ليس نكاحا صحيحا، لان المفروض أنه غير مستحق في نفس الامر فيتعين أن يكون زنا، لانحصار الوطء في الاقسام الثلاثة على ما قطع به الاصحاب، وأيضا فان تحريمالوطء مع عدم الاستحقاق يستلزم الزنا، لانه ليس إلا الوطء المحرم الذى ليس بمستحق، ولا ريب أن الوطء المفروض كذلك، وحينئذ فاطلاق النص والفتوى مع تسليمه يجب تقييده بالظن المعتبر وما في حكمه أو بما إذا اعتقد الوطئ جواز الاخلاد الى الظن الحاصل له لجهله بالحكم.

قال الشهيد في المسالك بعد نقله عن الشيخ والاصحاب تحقق الشبهة في الوطء بظن المرأة خالية عن الزوج أو ظن موت زوجها أو طلاقه سواء استند الى حكم الحاكم أو شهادة الشهود أو إخبار مخبر: ” إن الحكم المذكور لا إشكال فيه على تقدير حكم الحاكم أو شهادة شاهدين يعتمد على قولهما شرعا وإن لم يحكم حاكم، إذ ليس هناك نزاع حتى يفتقر الحكم إليه، وحينئذ فيكون ذلك شبهة مسوغة للوطء وموجبة للحاق الاولاد، وثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد، لان وطء الشبهة موجب ذلك، وأما على تقدير كون المخبر ممن لا يثبت به ذلك شرعا كالواحد فينبغي