جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص245

بسبب غير محرم، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق، ويكون النكاح مع ذلك جايزا كاشتباه المحرم من النساء في غير المحصور بما يحل منهن، والتعويل على إخبار المرأد بعدم الزوج أو بانقضاء العدة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته أو غير ذلك من الصور التى لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعا وإن كان قريبا، فالوطء في التعريف بمنزلة الجنس يدخل فيه الوطء بالشبهة وغيره، وبالقيد الاول أعني نفي الاستحقاق يخرج النكاح الصحيح ؟ فانه الوطء المستحق كما عرفت،وبالثانى يخرج ما عدا ذلك مما هو خارج عن الوطء بالشبهة، وهو أقسام: الاول وطء المكلف العالم بعدم الاستحقاق، وهو الزنا الذي لا شبهة فيه.

والثانى وطء الجاهل الذى ليس بمعذور في جهالته وإن ظن الاستحقاق إذا كان ظنه مما لا يجوز التعويل عليه، كما إذا تزوج المفقود زوجها من دون فحص ولا رفع الى الحاكم، ولكن ظن وفاته لطول المدة أو تعويلا على إخبار من لا يوثق به، أو شهادة العدل الواحد، أو تزوج امرأة في عدتها مع جهله بأنهاكم هي، أو تزوج امرأة اشتبه عليه أمرها لشبهة رضاع أو مصاهرة أو غيرهما من أسباب التحريم من دون اجتهاد أو تقليد، الى غير ذلك من الصور التى يجب فيها الفحص والسؤال، ولا يعذر فيها الجاهل بالحال، فان الظاهر أن ذلك كله زنا لا يثبت معه النسب شرعا إلا إذا اعتقد جواز النكاح في تلك الصور لشبهة محتملة في حقه، فإنه حينئذ يكون وطء شبهة، ويصدق عليه حده نظرا الى اعتقاده الاستحقاق، لا لان جهالته مغتفرة في الشرع، والاصل في ذلك أن الفروج لا تستباح إلا بسبب شرعي، فما لم يتحقق فيه السبب المبيح فهو وطء محرم داخل في الزنا، ومن المعلوم أن الشارع لم يبح الوطء بمجرد الاحتمال أو الظن، وإنما أباحه بشرط العلم بالاستحقاق،أو حصول ما جعله أمارة للحل، فبدونهما لا يكون الوطء إلا زنا.

ويدل عليه أيضا ما رواه الكليني والشيخ عن الحسن بن محبوب السراد عن أبى أيوب الخزاز عن يزيد الكناسى (1) قال: ” سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة تزوجت

(1) الوسائل الباب – 27 – من أبواب حد الزنا الحديث 3 من كتاب الحدود وفيه ” سألت أبا عبد الله عليه السلام “.