پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص243

وحينئذ فآية التحريم دالة على تحريم معظم ما يقصد من النساء عادة، وهو أمران العقد والوطء، فان أريد العقد كما هو الظاهر من وقوعها في سياق أحكام النكاح الذى هو حقيقة فيه شرعا فدلالتها على فساد نكاح المذكورات وثبوت التحريم من الطرف الاخر معلومة مما سبق، وإن أريد الوطء فالوجه في دلالتها أن المراد من تحريم وطء المذكورات أنه لا يحل بسبب محلل بالعقد وإلا فالتحريم بدونه ثابت لجميع النساء، ولا ريب في أن تحريم الوطء بذلك المعنى يقتضى فساد العقد، وفساد العقد يقتضي تحريمه من طرفي الموجب والقابل معا، فيثبت المطلوب الذى هو استلزام التحريم من طرف التحريم من الطرف الاخر، نعم لزوم العقد من أحد الطرفين لا يستلزم لزومه من الاخر لان اللزوم معناه امتناع الفسخ، ولا ريب في جواز اختصاصه بأحدهما وكون العقد من الاخر جائزا يسوغ له فسخه، كما في كل عقد ثبت فيه الخيار من أحد الجانبين، فانه لازم من جانب الاخر كماصرح به الاصحاب ودلت عليه النصوص (1) فما قيل أو عساه يقال: إن العقد اللازم إنما يلزم من الطرفين لان جوازه أحدهما مناف للزوم العقد واضح الضعف، والله العالم.

(فروع ثلاثة) (الاول) (النسب يثبت مع النكاح الصحيح) في نفس الامر، والمراد به هنا على ما ذكره غير واحد الوطء المستحق في نفس الامر بأصل الشرع وإن حرم بالعارض لصوم أو حيض أو اعتكاف أو إحرام أو غير ذلك مما يجتمع تحريمه مع الزوجية أو الملك فيدخل حينئذ فيه وطء الجاهل بالاستحقاق، كمن وطأ

(1) الوسائل الباب – 3 و 4 – من أبواب الخيار من كتاب التجارة.