جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص221

إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الاخر، سواء قلنا: إن الاجازة جزء السب أو كاشفة عن سبق النكاح من حين العقد، أما على الاول فظاهر، لان موت أحد المتعاقدين قبل تمام السبب مبطل، كما لو مات أحدهما قبل تمام القبول،وأما على الثاني فلان الاجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا العقد، بل لابد معها من اليمين، وقد حصل الموت قبل تمام السبب، خرج منه ما ورد فيه النص وهو العقد على الصغيرين، فيبقى الباقي، ولان الارث لا يثبت باليمين كما في جامع المقاصد، وفيه – مضافا إلى كون معية اليمين إنما هو بعد الموت لا قبله – أن اليمين لا مدخلية له في الثبوت واقعا، ولا في الارث، وإنما هو كاشف عن إثبات الاجازة، وعن صدق المجيز في إخباره عن رضاه الباطن بالعقد، لا أنه أظهر الرضا للرغبة في الميراث، وأيضا هو كالاجازة في الكشف، لا أنه من تمام السبب الناقل كى يقال بالبطلان لحصول الموت قبله، على أن المتجه بناء على عدم اعتبار بقاء المعقود عليه على صفة القابلية في صحة الاجازة الصحة من غير حاجة إلى اليمين، ضرورة تمامية العقد حينئذ بدونه لا بطلان العقد، بل وكذا لو قلنا باعتبار اليمين لنفي التهمة الذى لا مدخلية له في العقد، كما هو واضح، وما كنا لنؤثر أن يقع مثل ذلك عن مثلهما، نعم يقوى في النظر اعتبار بقاء قابلية المعقود عليه لتأثير العقد فيه، كما عن الفخر التصريح به في شرح الارشاد، خصوصا بناء على ما ذكر في الكشف في بحث الفضولي من احتمال أن الاجازة لها مدخلية في التأثير وإن كان هو واضح الفساد، كما ذكرناه في محله.

وحينئذ فيكون ما في النص مخالفا للقواعد، يقتصر عليه، لا يتعدى منه إلا لما علم أولويته أو مساواته له.

وأغرب مما سمعت ما وقع من ثانيهما من احتمال الصحة في الفرض باعتبار الاولوية من المنصوص بأن يقال: إن عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال فلا إشكال في صحته عند القائل بصحته، وإن لم يكن له مجيز في الحال فهو محل إشكال، وعقد الكبيرين فضولا من القسم الاول دون عقد الصغيرين، فإذا ثبت الحكم في الاضعف ثبت في الاقوى بطريق أولى، وهذا متجه لم ينبه عليه أحد.