جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج29-ص158

قال في شرح العبارة: ” لما كانت الزوجة معقودا عليها وعينها مقصودة للاستمتاعاشترط تعينها في صحة النكاح، كما في كل معقود عليه سواء أريد عينه كالمبيع أو منفعته كالعين المؤجرة، وكذلك يشترط تعيين الزوج، لان الاستمتاع يستدعى فاعلا ومنفعلا معينين لتعينه (فلو زوجه إحدى بنتيه أو هذا الحمل) أو زوج بنته من أحد ولديه أو من هذا الحمل (لم يصح العقد) بل الثاني أولى، لمشاركته للاول في عدم التعيين، إذ يحتمل كونه واحدا أو أزيد، مضافا الى احتمال كونه غير قابل لنكاح المخاطب، بأن يكون ذكرا أو أنثى أو خنثى مشكلا “.

وإن كان قد يناقش بالفرق بين النكاح وبين البيع والاجازة باعتبار قدح الجهالة فيهما دونه، فليس اعتبار التشخيص في النكاح لذلك، ولا لكون الزوج والزوجة معقودا عليهما، فإن العقد عليهما لا يقتضي اعتبار تشخصهما في الصحة، ضرورة صحة العقد على الكلي في البيع والاجارة، فضلا عن غيرهما، نعم الاجماع المحكي ومعهودية التشخيص في النكاح على وجه يقطع بعدم صحة غيره أو يشك في تناول الاطلاق له، فتبقى أصالة عدم النقل بحالها.

وبمنع أولوية عدم الصحة في الحمل، ضرورة عدم بناء العقد فيه على عدم التعيين، واحتمال حصوله بالتعدد لا يقتضي البطلان حينه، كما أن عدم معلومية كونه صالحاللنكاح أو نكاح المخاطب لا يقتضي ذلك، ضرورة عدم اعتبار معرفة تأثير العقد حال وقوعه، بل يكفى فيه مصادفته التأثير كما في سائر العقود، فعدم الصحة في الحمل حينئذ ليس لذلك، بل إن كان فهو، لعدم قابلية الحمل لايقاع مثل هذا العقد عليه، وكذا البيع منه والهبة له وغيرهما، ولو بقبول الولي، فهو بالنسبة الى ذلك معامل معاملة الجمادات إلا ما خرج بالدليل، كالوصية له ونحوها، والعمدة فيه الاجماع إن تم وإلا فقد يقال بالصحة المراعاة بقابلية وقوع النكاح، وعدم منافاة التمييز بالتعدد، لا طلاق الادلة، أللهم إلا أن يشك في تناولها لمثل ذلك، فيبقى أصل عدم النقل سالما.

وكيف كان فلا يتوهم من العبارة ونحوها وجوب ذكر ما يقتضى التعيين