جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص475

من الثمن بمقدار ما قابله، ومثله المحاباة.

قلت: قد يفرق بين المقام وغيره من المقامات باعتبار كون المال أجمعه ملكا للمريض، ليس لاحد فيه شئ حال بيعه، وليس بطلان البيع فيه انكشاف بطلان، بل حدوث ملك للوارث بموت المورث، مكان البيع حال وقوعه وقع على المحاباة بما زاد على ما قابل الثمن من المبيع، إلا أن في الزائد على الثلث منه تعلق حق للوارثوان انتقل إليه قبل الموت انتقالا متزلزلا، فان لم يجز الوارث تبطل المحاباة فيه فمع فرض تناول ما دل على خروج التبرعات من الثلث للمحاباة، لا شك في إرادة ما يقوله المشهور من خروجها، ضرورة أن المعنى وقوع المحاباة في الثلث خاصة، وفى غيره على الاجازة، وكون الثمن مقابل ما يساويه من المبيع، الا أنه لما منع الربا من اجراء ذلك في الربوي احتيج إلى ما عرفت، بخلاف المقام الذى لا ربا فيه وظاهر دليله المذكور اختصاص مقابلة الثمن بما يساويه، وأن التحابى وقع في الثلث وغيره، ولا أقل من أن يكون ذلك مخصصا لتلك القاعدة بعد تسليم شمولها للمقام ومن ذلك يظهر قوة قول المشهور.

وعلى كل حال، فقد بان لك الحال في القسمين الربوي وغيره، ففى المقام لو باع عبدا – لا يملك سواه وقيمته ثلاثون بعشرة فقد حابا بثلثي ماله فعلى المشهور يأخذ ثلثى العبد بجميع الثمن لاستحقاق أحدهما بالمحاباة، والآخر بالثمن، و على قول الفاضل يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن، وينفسخ البيع في الباقي، لان فيه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر جميعه، كما سمعته في الربوي الذى يشبه نظر الفرض فيه، كما لو اشترى قفيزا يساوى تسعة، بقفيز يساوى ثلاثة، ولو باعالعبد بخمسة عشر كانت محاباته بالنصف، فعلى المشهور صح البيع في خمسة أسداسه بجميع الثمن، وذلك لان الضابط فيه نسبة الثمن وثلث التركة إلى قيمته، فيصح البيع في مقدار تلك النسبة، وفى الفرض خمسة أسداس.

وعلى قول الفاضل صح في ثلثيه بثلثي الثمن نحو ما سمعته في القفيز الذى قيمته ستة مثلا، ثم بيع بثلثيه الذى قد عرفت الضابط فيه إسقاط الثمن من قيمة المبيع،