جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص343

حتى لو أعتق وان استشكل فيه في القواعد.

نعم الظاهر عدم ملكه ولد الجارية بذلك، لانه لا يعد من منافعها بخلاف عقرها وإن دخل في نماء الوقف على وجه يملكه الموقوف عليه باعتبار ملكه ذى النماء وهو المراد بتسبيل المنفعة لا أنه يندرج في اطلاق المنفعة الذي هو موضوع المسألة ولذا قلنا بخروج الولد دون العقر، وكذا في الاجارة فتأمل.

لكن في القواعد ” وفى تمليك ولد الجارية وعقرها اشكال ينشأ من بطلان الوصية بمنفعة البضع، وكون الولد جزء من الام يتبعها في الاحكام، ومن كون ذلك كله من المنافع “.

وفيه منع بطلان الوصية بمنفعة البضع، وإن كان لا يجوز له الوطئ بذلك، إذ لا تلازم بينهما بعد توقف الاخير على اسباب خاصة، ولا يملك الموصى له الوطء لان له اسبابا خاصة ليست الوصية منها، بل في القواعد ويمنع الوارث أيضا منه، وإن كان لا يخلو من بحث، لانه من الاستمتاع الذى يتبع ملك العين كالتقبيل والتلذذ بالنظر واللمسفإذا فرض وقوعه على وجه لا ينافى ملكية المنفعة اتجه الجواز، واحتمال الحبل المنقص للمنفعة يدفعه – مع أن الاصل عدمه – إمكان فرضه في جارية آيسة منه.

نعم قد يتجه المنع بناء على ما قلناه من اندراج منفعة البضع في ملك المنفعة للموصى له، والاولى بناء المسألة على ذلك ويفرق بينه وبين النظر واللمس، بعدم عوض لهما شرعا بخلافه، وحينئذ يتجه وجوب العقر عليه للموصى له، مضافا إلى الاثم، و الله العالم.

وعلى كل حال فإن وطئ أحدهما فهو شبهة لا حد عليه، مع احتماله في الموصى له، بل قوته مع فرض علمه بعدم جواز الوطء له، ضرورة كونه وطء أجنبية كوطئ المستأجر وتصير أم ولد لو حملت من الوارث، لا منه، ولو وطأت للشبهة، فعلى الواطئ العقر للموصى له، وفى القواعد على اشكال، وإذا أتت بولد فهو حر وعلى الواطئ قيمته للوارث على ما قلناه، وفى القواعد فإن قلنا الموصى له يملك الولد فالقيمة له، والا فللوارث ولو ولدت من الموصى له فهو حر بناء على أن وطيه شبهة، وعليه القيمة للوارث على