جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص342

العين، بل على حسب التصرفات في المنافع (وللورثة التصرف في الرقبة بييع وعتق و غيره) مما هو غير مناف للمنفعة (ولا يبطل حق الموصى له بذلك) بلا خلاف معتد به، ولا اشكال أجده في شئ من ذلك لتسلط كل مالك على ملكه، وليسا كالشريكين اللذين لا يجوز لاحدهما التصرف في العين المشتركة إلا باذن الآخر، لعدم التميز بخلافه هنا، فإن ملك كل منهما مميز عن الآخر على وجه يمكن التصرف فيه من دون منافاة، ولا ضرر على الآخر، وأما تسليم الموصى له العين من غيره فالبحث فيه ما سمعته في الاجارة، ولا فرق في استيفاء منفعته منه بين السفر والحضر بعد فرض شمول اللفظ لذلك، ولو بالتعميم والاطلاق الذى بمنزلته.

نعم في قواعد الفاضل ” لا يملك الوارث بيعه أي الموصى بمنفعته إن كانت المدةمؤبدة، أو مجهولة لجهالة وقت الانتفاع المقتضى لتجهل المبيع في المجهولة ولسلب المنافع في المؤبدة، فتكون كالحشرات “.

وفيه أن المشترى بالبيع يكون كالبايع، وجهل المدة التي ينتفع بها الموصى له إذا فرض الوصية له بمنفعة سنة مثلا والخيار بيده لا تجهل المبيع، كما أن الوصية بالمنافع كلا في مثل العبد لا يصيره كالحشرات، ضرورة بقاء الانتفاع بعتقه مثلا، ولو فرض عين سلب عنها المنافع جميعا بالوصية على وجه يكون شراؤها ونحوه من معاوضات الاموال سفها، اتجه المنع حينئذ، ولعل ذلك هو المدار من غير فرق بين بيعه على الموصى له وغيره، فما في القواعد ” من أنه لا يملك الوارث بيعه، أي العبد الوصي بمنفعته، مؤبدة، إلى أن قال: وهل يجوز بيعه من الموصى له، فيه نظر ” لا يخلو من بحث، بل لا يخلو ما فيها من الاشكال في الاجتزاء بعتقه عن الكفارة، وفي صحة مكاتبته من البحث أيضا، ضرورة اطلاق أدلة الكفارة، الكتابة، وامتناع الاكتساب عليه لا ينافى الثانية، لامكان أخذ مالها من الصدقات مثلا.

وعلى كل حال فالوصية بذلك تمليك عندنا لا عارية، فلو مات الموصى له ورث عنه وتصح اجارته واعارته، ولا يضمن العبد إذا تلف في يده بغير تفريط، ويدخل اكتسابالعبد من الاضطياد والاحتطاب في منافعه، فيملكه الموصى له حينئذ، بل الظاهر ذلك