جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص336

كان المراد ما شمل ذلك باعتبار ارادة الجنس بقرينة المقابلة بالانثى، فيكون المتجه الاشتراك حينئذ في الموصى به، وإن كان قد يحتمل غيره، إلا أن ذلك هو الظاهر، كما أن الظاهر ما ذكره من التخيير مع ارادة الواحد الذي لا ينافيه التعدد، فإنه ينحل في الفرض إلى أن الوصية لاحدهما الذي لو فرض التصريح به في الوصية اتجه التخيير حينئذ فتأمل.

ولو ولدت خنثى مشكلا في الفرض أعطيت الاقل، بناء على أنه ليس طبيعة ثالثة لانه المتيقن هنا، وأما احتمال عدم استحقاق شئ لانه ليس أحد الامرين، فواضح الضعف.

نعم لعله كذلك، إذا لم يكن في الموصى به متيقن، مع أن المتجه فيه الصلح أو القرعة لعدم تعيين المملوك له، بل قد يحتمل ذلك أيضا فيما إذا كان في الموصى به متيقن، ثم لا يخفى عليك أن الوصية بالحمل المعين كالوصية له فيجرى فيه البحث السابق.

نعم لو سقط الاول بجناية جان ضمنه للموصى له، بخلافه في الثاني، الذي تبطل الوصية له بسقوطه ميتا وإن كان بجناية جان، ضرورة مراعاة ملكه بخروجه حيا ولو سقط ميتا لنفسه تبطل فيهما كما هو واضح.

(و) على كل حال فقد ظهر لك أنه لا اشكال ولا خلاف في أنه (تصح الوصية بالحمل) المتحقق حال الوصية، بل ولا اشكال أيضا (و) لا خلاف في الصحة (بما تحلمه المملوكة) دابة أو أمة ( والشجرة ) لا طلاق أدلة الوصية، فلا يقدح كونه معدوما حالها، لانه يكفى فيها احتمال الوجود فيما يأتي، وإن لم يكن عن شأنه الوجودكالوصية بما يشتريه أو يتهبه في مستقبل الازمنة، كما صرح به في جامع المقاصد بل هو مقتضى ما في القواعد من أن المراد بالوجود المعتبر في الوصية امكان وجوده احترازا عما يمتنع وجوده، ومرجعه في الحقيقة إلى عدم اشتراط الوجود.

ومن هنا ترك اشتراط فيها بعضهم، بل صرح آخر بعدم اشتراطه حال الوصية والامر سهل بعد وضوح المراد بل ظاهرهم عدم الفرق في الوصية المزبورة بين العهدية