جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص290

الثلث حين الوفاة لا حين الوصية، ولا ما بينهما ولا ما بعد الوفاة، لانه الوقت الذي تنتقل فيه التركة إلى الوارث ” أو بما سمعت من أن المقصود من التقييد في نحو المتن الرد على بعض الشافعية القائل بكون العبرة وقت الوصية، ضرورة تنزيل الموصى له مع الوارث منزلة الشريك، في أن ما يبقى لهما، وما يتلف عليهما، كما هو واضح فيما لو كان الموصى به الثلث، أو حصة مشاعة منه، بل لو كان الموصى به شيئا معينا كان مرجعه الوصية بمقدار ما يساوى قيمتها من الثلث، فهو أيضا كالشريك، وكذا لو اوصى بمقداركلى كالمأة دينار، وكانت بعض الثلث.

إنما الاشكال في أن هذا ونحوه هل يرجع إلى الوصية بحصة مشاعة من الثلث حتى أن التالف منه ينقص من الموصى به على حسب النسبة، لانه كالوصية بربع الثلث مثلا، أو انه لا يرجع إلى ذلك، بل هو كلى مضمون في الثلث، حتى لو لم يبق منه إلا مقدار ما يساوى ذلك نفذت الوصية، وجهان: منشؤهما أن الكلى يملك في الخارج لا على جهة الاشاعة على وجه تشمله عمومات الوصية مثلا، أو أنه لا يملك الا على جهة الاشاعة إلا ما خرج بالدليل، كبيع الصاع من الصبرة، بناء عليه لخبر الاطنان وربما يؤيد الثاني تنزيلهم الارطال المستثناة في بيع الثمار على الاشاعة، وكذا الشاة مثلا في الزكاة.

لكن الامر في الوصية واسع فلا يبعد قابليتها للتمليك على هذا الوجه، وقد تقدم تحرير هذه المسألة في باب الزكاة والبيع، فلاحظ، على أن دعوى عدم ملكية الكلى في الخارج إلا على جهة الاشاعة خالية عن الدليل، بل ملك أحد السيوف في الحياة مثلا والوصية ونحوهما قاض بخلافه، والتحقيق في المسألة ما اشرنا إليه من أن الاشاعة تارة تكون من نفس الوصية، بأن يوصى به على وجه الاشاعة، واخرىتكون من حكم الشارع بأن للميت الثلث ولا ريب في اقتضاء الاولى قواعد الشركة، كما أنه لا ريب في اقتضاء الثانية النقصان بنقصان الثلث، وإلا وجب الاداء ما دام ممكنا وإن نقص من أصل التركة ما نقص، ولا يتدارك الموصى به بكسر من الكسور، على وجه ينقص منه بالنسبة، ضرورة عدم دليل عليه، ومنافاته لما دل على وجوب العمل