جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص283

بالوصية من دون إجازة، ومن ذلك يظهر لك أنه لا وجه لتقسيم الوصية إلى التبرعية و غيرها، فتعتبر إجازة الوارث في الاولى، دون الثانية، وبعد التسليم – لظهور النصوص كما لا يخفى على من لاحظها في الحكم بالوقوف على إجازة الورثة، بمجرد اشتمال الوصية على الازيد من الثلث، فيكون الامر على العكس فيما ذكره الموجه، ضرورة كون مدار الحكم بذلك، حتى يعلم أن صدورها منه لسبب من الاسباب التي توجب الاخراج من الاصل عملا بظاهر ما دل على تعلق حق الوارث بالزائد عن الثلث، حتى يعلم خلافه، وأصالة النفوذ في الوصية بعد تسليمهما إنما هي حيث لا تعارض حق الغير، ومن هنا قد اشتملت جملة من النصوص قولا وفعلا على رد الوصية الزائدة عن الثلث إليه بمجرد صدورها من الموصى كذلك، ما لم يعلم سبب من اسباب التعلق بالاصل، ولو من إقراره، ولعل ذلك هو الاقوى ترجيحا لهذه الادلة على تلك الادلة، وإن سلم كون التعارض بينهما من وجه، كما لا يخفى على من لاحظ نصوص المقام متدبرا فيها، والله العالم.

كما أنه منها يعلم أيضا عدم اعتبار قصد الموصى الثلث في تنزيل وصيته عليه، فلو أوصى بشئ ينطبق عليه أو يقصر عنه صح، ونفذ منه وإن لم يكن قد قصد ذلك، بل وإن قصد من الاصل.

نعم لو أوصى بشئ بعد أن أوصى بالثلث مثلا مصرحا بإرادة إخراجه من الاصل كان ذلك موقوفا على الاجازة من الوارث، وإن وسعه الثلث، لانه قد قصد إخراجه من الاصل على وجه لا يعارض ما أوصى به أولا، إلا ما يخصه من التقسيط الذي هو في الحقيقة رجوع به عن الوصية الاولى، كما لو صرح باخراجه من الوارث، وسلامة ثلثه منه، فمحل التعلق بالثلث في الفرض الوصية المقصود خروجها منه، أو المجردة عن قصد ذلك وقصد خلافه.

والوجه في الاول واضح، بل الثاني أيضا ضرورة التمكن من انفاذ الوصية فيه، ولصدور السبب من الموصى وله محل قابل للتعلق به، فيعمل عمله، إذ الاصل في الاسباب ترتب مسبباتها عليها ما لم يحصل لها معارض، واحتمال البطلان في الوصية في الفرض مناف لاطلاق أدلتها المقتضى لصحتها، كما هو واضح وربما تسمع له زيادة تحقيق انشاء