جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص282

جائز ” وفى آخر (1) ” رجل أوصى بتركته متاع وغير ذلك لابي محمد (عليه السلام) فكتب إليه جعلت فداك رجل أوصى إلى بجميع ما خلف لك، وخلف ابنتى اخت له، فرأيك في ذلك فكتب إلى بع ما خلف وابعث به، فبعت وبعثت به إليه فكتب إلى قد وصل ” ونحوه غيره مؤيدا كله ذلك بالاطلاقات.

واضح الضعف لقصور ذلك كله عن مقاومة ما عرفت، من وجوه عديدة، بل احتمل كون المراد من عبارة المخالف ومستنده أنه يجب صرف المال الموصى به بجميعه على حسب ما أوصى، من حيث وجوب العمل بالوصية وحرمة تبديلها، بنص الكتاب والسنة حتى يعلم فسادها وبطلانها، ولو بالجور فيها على الوارث، وارادة حرمانه عن التركة، ومجرد احتمال ذلك غير كاف، فإذا وقع من الموصى الوصية بأزيد من الثلث ولم يعلم الوجه في ذلك، ولعله كان لحق له عليه أو غيره وجب انفاذها، وحرم تبديلها حملالها على الوصية النافذة، وعملا بتلك الاطلاقات، ولانه أعلم بما فعل، هذا غير جواز الوصية بالزيادة على الثلث تبرعا، الذي هو محل البحث، فيكون الحاصل وجوب انفاذ الوصية، وإن زادت حتى يعلم أنها وقعت تبرعا، فتتوقف حينئذ على الاجازة، وفى الرياض أن هذا التوجيه وإن لم يكن ظاهرا من عبارته فلا أقل من مساواة احتماله، لما فهموه منهما، فنبستهم الخلاف إليه ليس في محله، وعليه نبه في التذكرة فلا خلاف من أحد حينئذ في المسألة.

قلت: لكن قد يقال اولا بمنع المحمول عليه، لعدم مشورعية صورة تصح فيها الوصية التي هي بمعنى التمليك بعد الموت بازيد من الثلث، من دون اجازة الوارث حتى في صورة النذر وأخويه، لظهور الادلة في اشتراط صحة الوصية بعدم الزيادة على الثلث إلا مع امكان اجازة الوارث، فلا ينعقد النذر على غير المشروع، واحتمال اشتغال ذمة الموصى بمال للموصى له، لا يجدى في صحة الوصية بالمعنى المزبور، ضرورة عدم كون ذلك وفاء له، بعد فرض كون المراد تمليكه إياه بالوصية دون الوفاء، كما أن احتمال فرض غير ذلك يقتضى خروج المسألة عن الفرض الذي هو تمليك الزائد على الثلث

(1) الوسائل الباب – 11 – من أبواب أحكام الوصايا الحديث – 16.