جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص281

إن كان يورث، لكن انتقاله بالوصية أو غيرها من النواقل مشكل.

نعم يصح الصلح عنه اسقاطا، بل لو أوصى بالعين التي له الخيار فيها يشكل انتقال الخيار للموصى له، لانه من توابع العقد دون العين، وربما حكى عن بعض المحققين ممن قارب عصرنا جواز نقل حق الخيار بالصلح مثلا، فيكون الثمن والمثمن لمن انتقل إليه.

الخيار، وهو مشكل من وجوه، وكذا النظر في اعتبار بعض ما أوصى به مما ليس بمتقوم، لعدم كونه ما لا بالنسبة إلى الثلث فهل يفرض القيمة لها نحو فرض الحر عبدا أو يجعل قيمة منفعته قيمته، أو يرجع إلى العدد وقد يحتمل عدم اعتبار الثلث في مثل الفرض، حملا لمادل على ذلك على غير الفرض، وابقاء لعموم الوصية على حالها، فلو فرض عدم مال له إلا ذلك نفذ الوصية من دون شئ للوارث، بل ولا لذي الدين، لان الفرض عدم كونه ما لا يتعلق به الدين، على وجه يكون وفاء عنه هذا، وقد وقع للفاضل في القواعد في الفرض ونظائره ما هو محل للنظر أو المنع، بل منه غير المنطبق على أصولنا فلاحظ وتأمل.

ثم إن اطلاق المصنف وغيره عدم جواز الوصية بالخمر والخنزير يقتضى عدم الفرق بين كون الموصى والموصى له مسلمين أو كافرين، أو أحدهما مسلما والآخر كافرا ولعله كذلك، لتكليف الكافر بالفروع كالمسلم، وإن كنا مأمورين باقرارهم والزامهم بما الزموا به أنفسهم، ومعاملتهم على ما عندهم، لكن ذلك كله لا يقتضى الصحة ولعله بذلك يجمع بين العبارات والله العالم.

(و) كيف كان ف‍ (يتقدر كل واحد منهما) أي العين والمنفعة (بقدر ثلث التركة فما دون و) حينئذ ف‍ (لو أوصى بما زاد بطلت في الزائد خاصة، إلا أن يجيز الوارث) بلا خلاف معتد به أجده في شئ من ذلك، بل الاجماع بقسميه عليه، والنصوص مستفيضة فيه أو متواترة.

فما عن علي بن بابويه – من عدم تقديرها بذلك، بل لو أوصى بماله كله نفذ،تمسكا بالرضوي (1) ” فان أوصى بماله كله فهو أعلم بما فعله، ويلزم الوصي انفاذ وصيته على ما أوصى به ” والخبر ” الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح إن أوصى به كله فهو

(1) المستدرك ج 2 ص 523 مع اختلاف يسير.