جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج28-ص274

نعم لو أجاز له مولاه صح بناء على ملكه، بل وكذا لو زال الرق وفرض بقاء ماله الموصى به على ملكه حتى مات، وإن كان قد يحتمل البطلان لكونه كبيع المرهون ثم فك، بناء على عدم الصحة فيه، لكن قد عرفت البحث فيه في محله.

أما لو ارتفع الرق عنه بعد الايصاء منه وقد ملك بعد عتقه مثلا ما تنفذ فيه وصيته، فوجهان – من اطلاق تفيذ الوصية وكونه غير مسلوب العبارة فهو كالمعسر حال الوصية الموسر حال الموت، واطلاق ما دل على نفوذ وصية المكاتب بقدر ما تحرر منه، وعدم ثبوت اشتراط صحه الوصية بعدم المانع من نفوذها غير الموت – ومن وقوع الايجاب عنه وهو رق، واطلاق قوله لا وصية لمملوك والتعليق في المعنى في الوصية، بغير الموت – أقويهما الاول لما عرفت مع عدم ثبوت اعتبار الحرية حين ايجاده عبارة الوصية بل لعل الثابت خلافه، كما سمعته في اطلاق روايات المكاتب كما أن المعتبر في الوصية الملك حين الوفاة، لا حين الايقاع، والخبر المزبور مع عدم جمعه لشرائط الحجية ظاهر في غير الفرض، وعدم قدح معنى التعليق الذي هو كقوله إن كانت زوجتى فهى طالق، بل في القواعد وغيرها لو قال العبد: متى اعتقت ثم مت فالاقرب الجواز، ولعله لان قوله هذا لزيد بعد وفاتي إن مت حرا، بمنزلة قوله إن مت فيسفري أو مرضى، بل لا يبعد صحة التعليق على الملك في المشخص أو المطلق وان كان لا يخلو من نظر، سيما الاول، كالنظر في صحة الوصية بعين للغير ثم ملكها بعد ذلك هذا كله في الوصية التمليكية للمشخص أو المطلق.

أما العهدية كالوصية بالدفن في مكان مخصوص ونحوه مما لا يحتاج إلى صرف مال فوجهان أيضا كالوجهين في وصية السفيه بالمعروف أو مطلقا، بل القولين إلا أن الاقوى فيه عدم جوازها، لعموم أدلة الحجر عليه، ودعوى اختصاصها في حال الحياة واضحة المنع، لكن في جامع المقاصد ” أن المشهور الجواز ” بل عن ظاهر الغنية الاجماع على ذلك، فإن تم فهو، وإلا كان الاقوى ما عرفت.

وأما المفلس فالاقوى جواز وصيته، لعدم معارضتها لحق الغرماء، لانها من الثلث الذى لا يكون الا بعد وفاء الدين كما هو واضح.